1. 사업자의 범위 – 개업의의 사업자성

1. 사업자의 범위
- 開業醫의 사업자성

1. 사업자의 범위

 - 開業醫의 사업자성

공정거래위원회 1980년 6월 19일 권고심결

(1980년(권) 제6호 사단법인 치바 의사회에 대한 건)

(심결집 27권 39쪽)

<사실의 개요>

1. 치바시(千葉市) 의사회는 치바시에서 병원, 진료소를 개설하는 의사 및 취업소(就業所) 혹은 주소를 가진 의사를 회원으로 하여 의학, 의술의 발달보급과 공중위생의 향상을 도모하는 것을 목적으로 하는 사단법인이다. 회원 수는 1980년 3월 현재 416명이며, 그 중 306명은 병원 혹은 진료소를 개설하여 의료행위를 하고 있는 의사(이하 「개업의」라 한다)이다.

 치바시 의사회는 개업의의 사업활동과 밀접한 관계가 있는 공적업무를 수행하는 것 외에도 의료, 사회보험에 관한 지식과 정보의 전달 등 업무상 필요한 편의를 제공하고 있다. 현(縣)의사회도 마찬가지로 공적 업무와 함께 금융기관에 의한 저리의 융자알선업무 등 회원개업의에 대한 편의를 제공하고 있다.

그런데, 치바시의 개업의의 입장에서 시의사회를 대신할 만한 조직은 없으며, 이에 가입하지 않고 독자적으로 개업하려 한다면, 위에 열거한 것과 같은 시의사회, 현의사회가 제공하는 편익을 제공받을 수 없을 뿐만 아니라, 진료 면에서도 다른 개업의의 협력을 구할 수 없는 등 회원과 비교하여 사실상의 불이익을 입을 우려가 있다는 점에서 시의사회에 가입하지 않은 채 개업의가 되는 것은 일반적으로 곤란한 상황이다.

2. 그런데, 치바시 의사회의 지구(地區)내에서는 1967년 무렵부터 병원 혹은 진료소의 개설, 병상의 증설 등을 행하는 자가 증가하여 회원들 사이에서 그 억제를 요구하는 의견이 강해지고 있었다. 그 때문에 이듬해 동 의사회의 임원회는 「의료기관 적정배치 지도위원회」를 설치하여 동 위원회 규약을 정한 뒤 회원, 비회원을 불문하고 병원 등의 신설 및 증설, 병상의 증설 등의 신청에 대한 승인의 가부를 심의하기로 하고, 그 승인을 얻지 않고 병원 등의 개설을 행하는 자에 대해서는 탈회를 요구하거나 입회를 인정하지 않는다는 내용의 위원회 합의사항을 기관지에 게재했다.

이렇게 해서 치바시 의사회는 앞서 말한 계약과 합의사항에 근거하여 병원 등의 개설신청에 대하여 비승인 혹은 조건부 승인의 결정을 행해왔다.

 이상의 경과를 거쳐, 1979년 5월 치바시 의사회는 앞서 기술한 적정배치 지도위원회를 해산하고 그 취지를 회원에 전하기는 했으나 앞서 기술한 규약과 합의사항을 파기하지 않고, 비회원에 대하여 적정배치 지도위원회를 해산한 취지를 주지시키지 않았을 뿐만 아니라, 그 후에도 병원 등을 개설하려 하는 자에 대하여 동 의사회에 연락을 취할 것을 요구하고 있다.

<심결요지>

1. 치바시 의사회는 독점금지법 제2조제2항에 규정된 사업자단체에 해당하며, 회원 혹은 비회원이 행하는 병원 혹은 진료소 개설 등을 제한함으로 치바시 구역내의 개업의에 관한 사업분야의 사업자수를 제한함과 동시에 동 의사회의 구성사업자의 기능 혹은 활동을 부당하게 제한하고 있었으므로 동법 제8조제1항제3호 및 제4호의 규정에 위반한다.

2. 동 의사회는 「의료기관 적정배치 지도위원회규약」 및 「위원회 합의사항」을 파기함과 동시에, 회원 및 비회원에게도 파기사실을 철저히 주지시켜야 한다.

<해  설>

이 사건은 의사회의 활동, 운영 내용이 문제시되고 있다. 의사와 그 의료행위의 성격을 고려해 보면, 독금법이 규제의 대상으로 하는 기업의 일반적인 사업활동과 달리, 당연히 규제대상이라고 단정짓기는 어려운 영역이다. 따라서, 이러한 사업영역에까지 법의 적용범위를 넓힐 수 있는 근거를 어떻게 찾아내느냐가 주요한 논점이다.

1. 독금법의 적용을 받는 「사업」과 그 주체인 「사업자」에 대해서 제2조제1항은 「본 법에 있어서 사업자란 상업, 공업, 금융업 기타 사업을 행하는 자를 말한다」라고 정하여 사업을 예시하고 있는데 그치며 「기타 사업」의 구체적인 내용은 해석에 의한 법운용에 맡기고 있다. 바꾸어 말하자면 법의 목적, 이념에 비추어 경쟁정책상의 목적을 실현하기 위해 필요하다고 생각되는 운용이 기대되고 있는 것이다. 이 사건에서와 같이 「사업자」의 단체, 즉 「사업자단체」가 법적용 대상이 되는 경우가 있으나 이 「사업자단체」의 개념도 기본적으로는 「사업자」 개념이 전제가 된다.

그런데, 종래부터 「사업」의 범위에 대한 일반적인 해석론으로서 – 시장경제에 있어서 경쟁질서의 유지, 확보라고 하는 법의 목적에 비추어 – 시장경제에 있어서의 경제적 사업일 것, 즉 시장의 재화 및 서비스의 급부와 그에 대응하는 반대급부를 받는 것을 계속해서 행하는 것을 말하며, 일반적으로는 영리를 목적으로 하지만 그 자체가 결정적인 것은 아니라고 설명되고 있다.(예를 들어 쇼오다 아끼라(正田彬), 「전정독점금지법(1)」123쪽; 단소 아끼노부(丹宗昭信), 「사업자의 의의」, 신판독점금지법의 기초 78쪽 참조)

예를 들어, 일방적인 급부를 내용으로 한다는 점에서 사회복지 혹은 자선사업 등은 경제적인 사업이라고는 생각되어 지지 않는다. 또한, 「사업자」에 대해서도 경제적 사업을 행하는 자로서 독립한 운영주체로서의 지위가 있는 자가 이에 해당하는 것이며, 개인인지 법인인지 혹은 사법인(私法人)인지 공법인(公法人)인지는 따지지 않는 것으로 해석되고 있다.

2. 그런데, 이러한 일반적인 해석론에 근거하여 실제 법의 운용과정에서는 사업내용의 특수성을 고려, 그것이 법의 대상이 되는 사업 내지 사업자(단체)인지의 여부를 따져왔다. 소위 「자유업」으로 일반적으로 일컬어지는 영역의 사업활동이 그 중 하나이다. 「자유업」의 개념은 그다지 명확하지는 않으나, 일반적으로는 의사, 변호사, 건축사, 공인회계사 등 어떤 형태로든 국가에 의해 설정된 기준에 근거한 자격을 갖춘 직업과 같이 전문적인 지식, 기능을 제공하는 것을 업으로 하는 직업영역을 말한다. 법이 정한 자격인증제도를 전제로 하는 영역은 그렇다 하더라도 연예 혹은 스포츠 등의 직업군도 「자유업」이라고 생각한다면 매우 다양하고 광범위하다.

이 「자유업」에 대해서는 종래, 그것이 개인적인 직업이라고 하는 성격이 강하여 경쟁원리에 근거한 국민경제의 발전이라고 하는 정책목적과는 거리가 있는 것으로서 법의 적용을 부정하는 견해가 있으며, 공정거래위원회 또한 결과적으로는 그러한 운용을 해왔다.

그러나, 자유업이라고 불리어지는 여러 가지 사업들은 이미 우리들의 일상생활에 깊게 관계되어 있으며 국민경제에서 차지하는 비중도 날로 커지고 있다. 또한, 서비스가 제공되는 시장도 날로 성장하여 점차 성숙되어 가고 있다. 더욱이, 주요 자본주의국가의 법운용을 보더라도 「자유업」으로 생각되는 직업영역에서의 경쟁제한행위에 적극적인 독금법의 적용이 시도되는 경향이 있다.

이러한 배경으로 인하여 종래부터 주장되어 온 적극적인 적용론이 운용면에서 힘을 얻었다고 보아도 좋다. 자유업에 대해서도 서비스의 질 혹은 제공의 형태등의 면에서, 제공자 상호간의 경쟁관계 속에서 수요자가 성과에 대한 선택행동을 함으로써 서비스의 질과 내용의 향상이 기대되는 만큼 이러한 정책목적상 자유업도 예외일 수 없다는 생각이다.

3. 이상과 같은 배경속에서 공정거래위원회의 운용동향을 보면 1966년에 자동차교습소의 요금협정을 법위반으로 결정한 것을 필두로(「기옥현자동차교습소사건」소화41·2·12권고심결·심결집13권104쪽) 일본건축가협회에 1976년에 심판개시결정, 1979년에 심결을 내리고 있다(「(사)일본건축가협회사건」소화54·9·19심결·심결집26권31쪽).

본건과 같이 의사 등의 의료사업에 대해서는 위의 사건을 전후해서 의사회에 의한 일제 진료거부 및 진료보수의 결정, 신규개업의 방해행위, 혹은 치과의사회에 의한 거리제한 등과 같은 사안이 문제사례인 것으로 시사하고 있다. 본건은 이러한 추이를 거쳐 독금법이 적용되는 사업자 및 그 사업자단체로서 의사와 의사회를 명시한 최초의 사안이다. (또한, 본건과 거의 비슷한 사안과 관련 다른 의사회에 대해서도 다음과 같은 심결이 나와있다. 「도요바시시(豊橋市) 의사회 사건」 1980년 6월 19일 심결)

4. 마지막으로 본건의 사안에 대해 보면, 치바시 의사회는 병원 진료소의 개설 혹은 진료과목의 추가변경, 병상의 신증설에 대해서 조직적인 제한을 가하고 있다. 심결은 이들의 행위를 의사회를 사업자단체로 인정하고, 독금법 제8조, 제1항제2호제4호에 위반하는 것으로 보고 있는데, 이점에 대해서 별다른 설명이 필요치 않을 것이다. 원칙적으로 말하자면 공적인 자격인정제도에 의하여 자격을 소유하는 자에 대하여 지역적인 조직적 폐쇄성이 강한 방법으로 사업활동의 전개를 저지하는 것은 허용될 수 없는 것이다. 무엇보다도, 의료사업을 포함한 자유업에 대해서 이러한 것이 적용된다고 하여도 구체적인 사안의 내용에 따라 법운용이 달라질 가능성도 있다. 의료사업의 기술적인 특수성 혹은 공공적 성격을 고려한다면 의사 혹은 의사회가 채택한 구체적인 행위가 오로지 경쟁원리에 의해서만 평가된다고는 말하기 어려울 것이다. 의료사업의 발전과 향상은 국가 의료정책의 방향을 기본으로 하여 사업의 향상을 추구해야 한다. 의사법, 의료법이 말하는 「국민의 건강한 생활의 확보」라고 하는 의사의 임무는 의료정책과 경쟁정책의 양면에서 실현되어야 하는 것이다.

<참고문헌>

공정거래위원회 사무국, 「의사회의 활동에 관한 독금법상의 지침」 1981.8.7. 사토 카즈오(佐藤一雄), 「독금법의 적용대상 사업자의 범위에 대하여」, 상사법무 709호

치즈쇼 이츠로우(地頭所五男), 「미국 및 캐나다에 있어서 자유업 규제에 대하여」, 공정거래 357호.

가네꼬 아키라(金子晃), 「사업자의 범위- 개업의의 사업자성」, 1980년도 중요판례해설(쥬리스트 743호)

*미야자카 토미노스케(宮坂富之助), 와세다(早稻田)대학 교수

<보충해설>

(현재 ‘사업자’개념과 관련하여 서울대학교 대학원 법학과 경제법전공의 차성민박사의 학위논문 「독점규제법상 사업자 개념에 관한 연구」(2000년 2월)가 있다. 당해 논문에 사업자개념에 관한 비교법적 고찰이 수록되어 있으므로 참조하길 바란다)

우리 공정거래법 제2조(정의)제1호에서 정의하고 있는 사업자개념도 7차 법개정(99.2.5)을 통하여 일본 독금법과 같은 내용을 갖고 있다. 따라서 일본에서의 논의가 우리나라 공정거래법의 해석운용에도 도움이 될 것으로 생각된다. 다만 전문자유업 자체가 서비스산업화하고 있는 현재에는 이러한 논의가 시의를 상실한 것으로 생각되며, 자유업의 사업자성이 논의된 바가 있다는 연혁적 의미만을 가질 뿐으로 생각된다.

우리나라의 심결로 소개할 만한 것은 「대한건축사협회의 이의신청에 대한 건」(’87. 3. 25, 재결)이 있다. 이 사건 관련 이의신청인이 “건축사는 그 업무내용과 공익의무가 법정되어 있기 때문에 업무수행상 그 대가가 따른다하여도 건축문화, 예술활동의 법정 의무를 벗어나거나 최소비용으로 최대이윤을 추구하는 기업활동이 아니므로 공정거래법상 사업자에 해당되지 않고…”라고 주장한 것에 대하여 공정거래위원회는 재결에서 “사업자의 업무가 법령에 의하여 규정되어 있는지의 여부 및 그 목적의 공익성 여부는 사업자성 판단과는 관계가 없다”라고 판단하고 있다.

2. 사업자의 범위-자유업자의 사업자성

2. 사업자의 범위
- 공공사업체의 사업자성-

2. 사업자의 범위

 - 공공사업체의 사업자성-

최고재 1989년 12월 14일 제1 소법정 판결

(1986년(오) 제655호 손해배상등 청구사건)

(민집 43권 12호 2078쪽)

<사실의 개요>

1. 일본식품주식회사(원고, 피항소인, 상고인)(이하 ‘일본식품’이라 한다)는 동경도 아라가와구(荒川區)에 식육처리장인 「미카와지마(三河島) 미트플랜트」를 경영하고 있다. 한편, 동경도(피고, 항소인, 피상고인)는 동경도 미나토구(巷區)에 식육처리장인 「도립시바우라도장(道立芝浦屠場)」(이하 「도에이시바우라(都營芝浦)」)을 경영하고 있다. 동경 23구내에 도축장은 이곳 둘 뿐이다.

도에이시바우라는 1965년 이후 적자를 내고 있으며, 동경도는 이에 대하여 일반회계로부터 보조금(1980년도기준 대형동물 한 마리당 18,721엔)을 지급하여 1980년도의 도장료(屠場料)는 대형동물 한 마리당 2,480엔이었다.

 한편, 일본식품이 경영하는 미카와지마 미트플랜트는 도에이시바우라와의 경쟁상 인가액인 8,000엔에 못미치는 5,800엔의 도장료를 받고 영업해오고 있다. 일본식품은, 도에이시바우라의 도장료는 덤핑이며, 이는 독금법 제2조제9항제2호인 불공정거래행위에 해당하여(1982년 공정거래위원회고시15호 불공정한 거래방법 6 <부당염매>) 제19조를 위반하는 것이고, 이러한 덤핑영업이 계속됨에 따라서 경쟁상 적자경영을 할 수밖에 없었던 데에 따른 손해에 대하여 도에이시바우라의 설치·관리자는 민법 제709조에 의거 손해배상의 책임을 지라는 소를 제기했다.

2. 제1심 판결(동경지재)은 피고(동경도)가 설치·관리하는 도에이시바우라가 독점금지법 제2조제1항이 말하는 「사업자」에 해당하므로 도에이시바우라의 염매(廉賣)행위는 독점금지법상의 부당염매행위에 해당한다고 원고(일본식품)의 청구를 인정했다.

이에 대하여 항소심판결(동경고재)은 도에이시바우라의 독점금지법상의 사업자성을 인정하였으나, 부당염매행위에 대해서는 염매에 해당한다고 주장된 행위의 의도, 목적, 행태 그리고 양자의 사업활동을 둘러싼 여러 가지 조건을 종합적으로 고려한 결과 불공정거래행위 금지규정이 말하는 「정당한 이유가 없음에도 불구하고 행해진 염매행위」는 아니라고 하여 부당염매의 성립을 부정하였다.

3. 이 항소심판결에 대하여 상고심판결이 본건의 최고재판결이다. 판결은 상고의 기각, 즉 항소심판결을 지지하여 부당염매의 성립을 부정했다. 그 요지는 다음과 같다.

<판결요지>

1. 독금법 제2조가 말하는 사업은 「어떠한 경제적 이익의 공급에 대한 반대급부를 반복 계속적으로 취하는 경제활동을 가리키며, 그 주체의 법적 성격은 문제되지 않」으므로 지방공공단체도 독금법의 적용제외 규정이 없는 이상 경제활동의 주체로서 사업자에 해당한다고 해석해야 한다. 따라서 지방공공단체가 도장료를 징수하여 도축장사업을 경영하는 경우에는 도축장법에 의한 요금인가제에 의해서도 부당염매행위 규제를 받아야 한다고 할 수 있다.

2. 도축장법이 도축료의 인가제를 채용하고 있는 취지는 도축장의 공공적 성격과 독점 내지 과점화되기 쉬운 성격의 업태인 점에 있으며, 고객확보의 필요상 요금수준의 판단을 인가행정청에 위임함으로써 사업자의 요금결정은 그 한도 내에서 제한되나, 인가액은 개개의 도축장 별로 다를 뿐 아니라 설정, 변경의 신청에 있어서 각 사업자에 의한 자주적, 재량적 판단이 가해질 여지도 있다.

3. 독점금지법상의 부당염매규제가 말하는 「부당하게」 혹은 「정당한 이유가 없음에도 불구하고」의 요건에 해당하느냐의 여부는 전적으로 공정한 경쟁질서유지의 견지에 서서 구체적인 사안에 있어서의 행위의 의도, 목적, 행태, 경쟁관계의 실태 및 시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 도에이시바우라가 인가액의 범주 내라고는 하지만 원가를 현저히 하회하는 도장료를 유지해온 것은 「도장료의 인상에는 생산자가 민감하게 반응하므로 시바우라의 생체집하량이 감소하여 도(都)식육시장의 도매가격, 나아가서는 도민에 대한 소매가격의 상승을 초래할 가능성이 있으므로 이러한 사태를 회피하기 위한 집하량확보 및 가격안정의 도모라는 정책목적달성을 위해 적자경영방지 보다는 물가억제정책을 우선시한 결과 동경도 일반회계로부터의 보조금에 의해 적자분을 보전해 온 데에 따른다.」 「공영기업인 도축장의 사업주체가 특정한 정책목적을 위해 염매행위에 나섰다고 하는 것만으로는 공정경쟁저해성이 없다고 말하기 어려운 것도 독점금지법 제19조 규정의 취지를 보아 명확하다. 그러나, 그 의도, 목적이 상기와 같으므로… 미카와지마 및 시바우라를 포함한 도축사업의 경쟁관계의 실태, 특히 지리적 범위, 경쟁사업자의 인가액 실정, 도축장시장의 상황, (도에이시바우라)의 실징수액이 인가액을 하회한 사정 등을 종합적으로 고려한다면… 공정한 경쟁을 저해하는 것은 아니라고 할 수밖에 없으며」, 도에이시바우라의 「행위는 독금법 제19조에 위반하는 것이 아니다.」

<해  설>

1. 사실의 개요에서도 알 수 있듯이 이 사건에서의 주요한 쟁점은 (1)도에이시바우라 도축장의 요금설정이 독점법 제19조에 위반하는 부당염매에 해당하는지의 여부이며, 또 한 가지는 (2)그 위법성의 판단의 전제가 되는 문제로서 염매행위를 행했다고 여겨지는 도에이시바우라가 공영사업인 만큼 독금법의 적용을 받는 사업 혹은 사업자인지의 여부이다.

2. 이렇듯 주요한 논점은 2가지이며, (1)의 부당염매의 여부를 둘러싼 여러 가지 논점은 그 자체로서도 혹은 이 사건과 같이 공공적 성격을 갖는 것으로 여겨지는 공영사업의 사업활동 – 본건에서는 요금설정 – 이 문제로 대두되는 경우에는 특히 흥미깊은 문제영역이다. 그러나, 이 문제점과 깊게 관련되기는 하나 여기서 제기하는 주제는 (2)의 「사업자성」이다.

3. 「사업자성」, 즉 독금법의 제2조제1항에서 말하는 「사업을 행하는 자」로서 법의 적용대상이 되느냐의 여부가 문제의 핵심인데, 여기서 말하는 「사업」의 의의(意義) 혹은 범위에 대한 일반론, 그리고 그 적용영역의 확대화라고 할 수 있는 법운용의 동향에 대해서는 본서의 1사건의 해설에서 말한 바와 같다.

이 사건에서는 공공사업체인 동경도영의 도축장의 사업자성이 문제가 된다. 사적기업의 경우에는 문제되지 않는 사업자성이 논란을 불러일으키는 것은 사업의 법주체가 지방공공단체이며, 사업의 내용이 공공적 성격을 갖는 만큼 사업목적도 영리의 추구가 아니라는 데에 있다. 이러한 사업에 대해서는 그 특성에 따라서 개별입법에 따른 일정조직에 의한 강제 혹은 감독규정이 마련되어 사업활동상의 제약이 있는 것이 통상적이다. 이 사건에 대해서도 도축장법에 의한 요금의 인가제 등 그 사업활동에 대해서 일정의 행정적인 규제가 가해지고 있다.

따라서, 이러한 특성을 갖는 사업을 독금법의 규제와의 관계상 어떻게 평가하여 자리매김을 하느냐가 문제가 되는 것이다.

우선 제2조제1항에 관한 해석의 일반론의 견지에서 보면, 이미 말한 바와 같이 거기서 말한 「사업」의 의미는 경제적 이익의 공급에 대응하여 경제적인 이익의 반대급부를 취하는 행위가 반복 계속적으로 행해지는 것이며 이러한 의미로서의 경제활동인 한, 그것이 영리사업인가의 여부는 문제시 않는다라고 되어있다. 또한, 그 사업주체의 법적 성격에 관해서도 공법인, 사법인을 구별치 않고, 국가 혹은 지방공공단체도 이러한 의미에서는 사업활동의 주체로서 「사업자」의 지위에 있는 것으로 해석되어 왔다.(예를 들어 이마무라 시게카즈(今村成和), 「독점금지법」 36쪽 참조)

또한, 공정거래위원회에 의한 법운용의 실제를 보면 구마모토(熊本)현의 재단법인인 「화학 및 혈청치료법연구소」가 동물용 왁신 등의 판매가격을 다른 동종사업을 영위하는 사기업의 제조업자들과 공동으로 유지, 인상했다고 하여 독금법 제3조(부당한 거래제한의 금지) 위반이 거론된 사례도 있다. (「재단법인화학 및 혈청요법연구소 외 주요 동생제(動生劑) 제조판매사업자 9명에 대한 건」1975년 10월 27일 권고심결집 22권 73쪽) 이는 앞서 말한 해석론의 견지에서 법을 운용한 소수사례의 하나이지만 여기에서는 본건과 같이 근본적으로 사업자성이 문제되어 있지는 않다.

본건의 제1심, 항소심, 그리고 최고재판결에서도 한결같이 시바우라도장의 사업자성에 대해서는 앞서 기술한 해석론의 입장에서 이를 적극적으로 인정하고 있으나, 일련의 소송과정에서 도에이시바우라의 사업자성을 인정하는 견해에 의문을 제기하는 의견도 있었다. 예를 들어 공기업은 효율적인 자원배분의 실현이라는 가치와는 별개의 사회적인 가치를 실현하는 곳이므로, 독금법이 추구하는 시장원리에 의한 경제적 효율의 실현이라고 하는 가치가 이러한 공기업의 추구하는 가치에 당연히 우선하는 것이라고는 생각되지 않는다, 「근본적으로는 공기업을 사업자라고 하지 않는 해석이 체계적인 정합성을 갖는다」라는 취지의 견해가 있다. (라이키 신(來生新), 「동경도 식육처리장 부당염매사건」 법교 70호 109쪽) 또한, 명확하게 사업자성을 부정하는 것은 아니지만 본건과 같은 요금설정에 대해서는 엄격한 법적규제와 민주적인 감시기구를 갖춘 공익사업에 독금법상의 부당염매규제를 적용하는 것은, 규제의 본래 의의, 목적상 적당치 않다 라고 하는 견해도 있다.(오꾸미야 노리오(屋宮憲夫), 「공영기업의 요금설정과 부당염매」, 쥬리 861호 86쪽) )

요는 이러한 견해는 공공적 성격을 갖는 사업체의 사업내용 내지 그 관리운영의 특성에 착안하여 독금법상의 사업자성을 부정하는 것이라 해도 좋다. 그러나, 해석론으로서 생각한다면 적용제외의 조치가 이루어지지 않은 점, 나아가서는 판결도 지적하듯이 요금인가제하에서도 요금결정의 자주성과 재량이 기능할 여지가 있으므로 공영사업의 공익성을 곧바로 사업자성의 부정에 연결시키기는 어렵다.

4. 이와 같이 공영사업의 공익적 성격을 곧바로 사업자성과 연결시키는 것은 어렵다고 하더라도 본건 판결이 그런 것처럼 부당염매의 여부 판단과정에 있어서, 바꾸어 말하자면 공정경쟁저해성을 판단하는 데 있어서 「정당한 이유」의 유무를 판단하는 자료로서 고려해 볼만한 여지는 있다. 물론 이처럼 적극적으로 평가하는 논리에 대해서는 다른 의견이 존재하지만 그와 같이 해석하는 방법에 의해서 공익성의 자리매김을 할 가능성이 있는 것이다. 본건 판결의 또 한가지 논점인 부당염매의 여부 판단은 이에 달려있는 것이다. 이 점을 둘러싼 상세한 논의는 본서의 73번째 사건에서 거론하므로 참조하기 바란다.

<참고문헌>

본건의 최고재판결에 대해서는

가네이 다까시(金井貴嗣), 「도에이도축장 부당염매사건 최고재판결」, 공정거래 473호 36쪽

스기모또 유끼오(杉本幸生), 「도에이시바우라 도축장의 요금설정과 부당염매」,

1989년 중요판례해설(쥬리스트 957호) 236쪽이 있다.

항소심판결 및 제1심판결에 대해서는 많은 評釋이 있으며, 그들에 대해서는 부당염매에 관한 본서 73사건의 <참고문헌>을 참조하기 바란다.

또한, 본건을 둘러싼 식육시장의 배경을 파악하는 자료의 한 가지로서 총무청행정감찰국편, 「牛肉의 생산, 유통, 소비의 현상과 문제점」 1991년 9월 대장성인쇄국이 있다.

*미야자카 토미노스케(宮坂富之助), 와세다(早稻田)대학 교수

 

<보충해설>

위 판결요지에서 밝히고 있는 바와 같이 사업자인지 아닌지는 문제된 사안에서 사업을 영위하는지 여부에 달린 것이고 그 주체의 속성에 달려있는 것은 아니다. 따라서 국가나 지방자치단체 등도 사업으로 인정될 수 있는 활동을 하는 경우에는 사업자가 된다(예컨대 시에서 시영아파트를 건축하여 분양하는 경우에는 당해 시도 사업자이며 공정거래법의 수범자인 것이다). 이와 관련한 우리나라 판결에서도 “국가나 지방자치단체도 사경제의 주체로서 타인과 거래행위를 하는 경우에는 그 범위 내에서 독점규제및공정거래에관한법률(1990.1.13. 법률 제4198호로 개정되기 전의 것) 소정의 사업자에 포함된다고 보아야 한다”(대법원 90.11.23 90다카3659)라고 한다.

   이 사례의 논점과 관련하여 적용제외에 대한 깊은 연구가 필요하다고 생각한다. 왜냐하면 위 판결에서도 지방공공단체 자체가 사업자에 해당되지 않는 것은 아니라고 하면서 다만 부당염매의 성립과 관련하여서는 정당한 이유가 있는 염매행위라고 판단하고 있다. 하지만 공정경쟁저해성은 자유롭고 공정한 경쟁의 촉진이라는 점에서 판단되는 것이지 정책목적의 타당성이 그 판단의 고려요소로 작용하여서는 안된다고 생각한다. 판결요지에서도 “공영기업인 도축장의 사업주체가 특정한 정책목적을 위해 염매행위에 나섰다고 하는 것만으로는 공정경쟁저해성이 없다고 말하기 어려운 것도 독점금지법 제19조 규정의 취지를 보아 명확하다”라고 하여 이 점을 언급하고는 있다. 그러므로 이 문제는 독금법의 적용범위에 관한 문제로 다루는 것이 옳고 ‘정당한 이유’의 판단에서 염매행위로 나아간 정책적 이유를 고려하는 것은 공정경쟁저해성의 개념을 흐리게 하는 결과를 가져올 것으로 생각된다.

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3. 일정한 거래분야(1)

3. 일정한 거래분야(1)

3. 일정한 거래분야(1)

공정거래위원회 1950년 9월 29일 심결

(1950년(판) 제10호 토우호(東寶)주식회사에 대한 건)

(심결집 2권 146쪽)

<사건의 개요>

1. 피심인 토우호(東寶)(주)는 동경도 치요다구(千代田區) 유락쪼(有樂町)에 본점을 두고 영화의 제작, 배급 및 영화 및 연극등의 흥행을 사업으로 하는 회사이고, 스바루흥업(주)는 동경도 주오구(中央區) 긴자(銀座)에 본점을 두고 영화의 배급, 영화 및 그 밖의 흥행, 오락기관의 경영외 기타 사업을 운영하는 회사이다. 1950년 1월 26일 피심인 토우호(주)는 스바루흥업(주)와의 사이에 스바루흥업 소유의 스바루좌 및 오리온좌의 두 개 극장(2개 모두 유락쪼에 있음)의 임대계약을 체결했다. 극장의 공동경영에 관한 계약조건은 ① 5년간, ② 토우호는 경영상 필요한 경비 일체를 부담함과 함께 흥행수입의 85%를 취한다, ③ 스바루흥업은 토우호로부터 3천만엔을 무이자로 융자받으며 흥행수입의 15%를 취한다, ④ 2개 극장의 공동경영방침은 쌍방 협의하에 결정한다로 되어 있다.

2. 2개 극장이 있는 마루노우찌(丸之內), 유락쪼 일대의 영화흥행관의 수는 합계 10개, 그 정원 수는 합계 1만 787명으로 그 중 토우호가 경영을 지배하는 영화흥행관의 수는 앞서의 2개 극장을 포함해서 합계 8관, 그 정원 수는 9,742명으로서 전체 중 차지하는 비중은 약 90.4%이다. 만일 마루노우찌, 유락쪼 일대가 너무 좁으므로 긴자를 중심으로하는 동경도흥행조합 긴자지부의 관할구역을 살펴보면, 영화흥행관의 수는 합계 20관, 그 정원 수는 합계 1만 6,807명, 그 중 토우호가 경영을 지배하는 영화흥행관의 수는 앞서 말한 2개 극장을 포함하여 8관, 그 정원 수는 합계 9,742명이며, 정원 수의 전체에 대한 비율은 약 57.9%이다.

 

<심결요지>

1. 본건 계약은 독금법 제16조제3호의 「영업의 중요부분의 임대」에 해당한다.

2. 마루노우찌, 유락쪼 일대는 영화흥행의 거래분야에 있어서 하나의 지역을 형성하고 있으며, 동시에 그 대상으로 하는 일종의 관객군이라고 할 수 있는 것이 존재한다는 것은 일반사회통념에 비추어 이를 충분히 인정할 수 있다. 거기에다, 마루노우찌, 유락쪼 일대는 영화흥행의 거래분야에 있어서 하나의 경쟁권을 형성하고 있으므로 「일정한 거래분야」로 보아야 한다. 그렇다면, 상기의 「일정한 거래분야」에 있어서 본건 계약의 실행에 의하여 경쟁의 제한을 받는 영화흥행관의 수는 합계 10개 중 8개, 정원 수로 보면 90.4%에 달하므로 「경쟁의 실질적 제한」에 해당하여 독금법 제16조 준용의 제15조제1항제2호(현행법 제1호)에 위반이 된다.

3. 만일 그렇지 않다고 하여도 동경도 흥행조합 긴자지부의 관할구역은 「일정한 거래분야」로 인정할 수 있다. 이 구역에 있어서는 본건 계약의 실행에 의하여 합계 20개의 영화관 중 8개, 정원 수로 보면 57.9%의 경쟁이 소멸하게 되며, 이는 각 영화흥행관의 시설의 우열, 품격 등 제반 정황을 고려할 때 「경쟁의 실질적 제한」을 초래할 것으로 보는 것이 가능하다.

<해  설>

1. 본건 계약은 독금법 제16조제3호의 「영업의 중요부분의 임대」에 해당하여 제15조제1항제2호(현행법 제1항제1호)의 「일정한 거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하게 되는 경우」에 해당하여 위법시된 사건이다. 보기드문 제16조제3호 사건으로 본건의 선례적 의의는 독금법시행 후 얼마 안 된 시기에 (1950년 심결), 독금법의 주요한 기초개념의 하나인 「일정한 거래분야」개념을 둘러싼 독특한 해석론이 전개된 점이다. 본건은 「일정한 거래분야」이외에도 「영업의 중요부분의 임대」나, 「경쟁을 실질적인 제한하게 될 경우」의 해석을 둘러싸고 중요한 문제를 제시하고 있는 케이스이나, 본 백선의 테마에 따라서 「일정한 거래분야」에 논점을 맞추어 해설키로 한다.

2.(1) 「일정한 거래분야」는 당해 시장(relevant market)(관련시장으로도 해석된다)라고 불리며, 「경쟁의 실질적 제한」의 여부를 판단하는 장이다. 당해 시장이란 「경쟁제한」의 성립이 의심되는 문제의 시장이라는 의미로서, 일반적으로 경쟁권(競爭圈)이라든가 시장이라고 불려지는 개념과는 다소 다르다. 당해 시장이란, 사업자간에 경쟁관계가 성립하고 있는 장(상품적 시장)에서 독금법상의 위법적 「경쟁의 실질적 제한」이 성립하느냐의 여부를 정하는 장(범위)을 의미한다.

한편, 「일정한 거래분야」(=당해 시장)는 상품적, 지리적, 시간적 요소의 3가지로 구성되나, 여기서는 상품적, 지리적 요소의 2가지에 대해서 언급한다. 지리적 시장은 상품적 시장을 전제로 성립한다. (당해 시장은 거래의 대상, 단계(메이커, 도매, 소매, 소비자), 지역, 상대방의 공통성의 4요소로 나누어 분석하는 관점도 있으나 (네기시(根岸), 심판결백선 <제3판> 14쪽, 토우호 주식회사 사건) 여기서는 그들도 상품적, 지리적 요소에 환원하여 고찰한다)

(2) 독금법은 시장지배 (제3조제8조제1항제1호) 내지 시장지배의 개연성 (제4장)의 성립의 장으로서, 「일정한 거래분야」를 규정하고 있다. 이들의 「일정한 거래분야」는 각 조문에서 규정하는 (위법)행위의 성격이나 내용에 의해서, 그 의미 내용을 달리하며, 동시에 기능을 달리한다는 점을 주의해야 한다. 당연위법 룰(rule)을 지닌 미국의 반트러스트법에 견줄 만한 기능상의 차이는 많지 않으나 (반트러스트법에서는 당연위법으로 보여지는 가격협정 등에서는 「당해 시장」의 규정은 필요 없는 것으로 되어 있다), 일본의 독금법에서도 가격협정 등의 위법판단에 있어서는 당해 시장의 인정을 그다지 엄하게 요구할 필요는 없을 것이고, 합병의 경우의 당해 시장의 인정은 거래의 국제화와도 관련하여 경우에 따라서는 유사품을 포함한 합리적 교환 가능성 기준을 사용하여 넓게 해석하는 것 등도 허용될 것이다.

3. 본건에 있어서 당해 시장의 해석을 둘러싼 문제요소는 상품적 시장(거래의 대상)과 지리적 시장의 쌍방에 관계하고 있으나, 본건의 선례적 가치는 지리적 시장의 확정을 둘러싼 재판소의 판단에 있다.

당해 시장에서 경쟁관계에 있는 상품(혹은 서비스)는 「동종 혹은 유사」(제2조제4항)일 것이 요건인데, 경쟁제한이 성립하는 것은 원칙적으로 「동종」의 상품간이지만, 「유사」한 상품 사이에서도 수요면에서 합리적 대체가능성 (혹은 수요의 교환적 가격탄력성) 이 있으면, 경쟁관계가 성립하여 상품적 시장이 성립한다. 상품적 시장에 지리적으로 한정을 가하는 것이 지리적 시장, 그것에 의해서 비로소 「시장지배」가 성립하는 장으로서의 당해 시장이 확정되는 것이다.

(1) 본건 심결은, 상품적 시장을 둘러싼 논의에 있어서 일본영화와 외국영화를 포함하여 영화흥행 전체가 「일정한 거래분야」를 구성하는 것으로 본 것에 대하여 토우호는 본건 심결의 취소소송에 있어서 일본영화와 외국영화는 각각 질이 다르므로 별개로 「일정한 거래분야」가 성립한다고 주장했다. 그러나 동경고재는 「그러한 영화의 질에 의한 거래분야도 생각할 수 있으나, 다수의 영화관이 근접해서 존재할 때는 그 지역 내에서는 외국영화와 일본영화를 상통하는 관객군이 생겨나므로 자생적으로 일정한 거래분야를 형성하는 것으로 보아야 한다」라고 판시, 토우호의 주장을 배척했다.(동경고재 1950년 9월 1일 심결집 3권 167쪽) 토우호가 일본영화와 외국영화의 별개 시장의 성립을 주장했던 것은, 외국영화만으로는 동경전역을 당해 시장이라고 주장할 수 있다고 생각했기 때문으로 여겨진다(만일 마루노우찌, 유락쪼 일대로부터 긴자지구라고 하는 심판결의의 시장인정을 전제로 한다면, 외국영화와 일본영화를 별개의 시장으로 하는 것은 토우호의 시장점유율을 보다 높이는 것이 되며, 토우호에 불리하게 되므로). 일본영화와 외국영화와의 사이에 별개의 시장이 성립(즉, 경쟁관계가 아니다)한다고 하는 주장으로서 「질이 다르므로」라는 것 만인 토우호의 주장은 충분한 설득력을 갖는다고는 여겨지지 않지만, 그것을 배척한 동경고재의, 「다수의 영화관이 근접해서 존재할 때는 그 지역 내에서는 외국영화와 일본영화를 상통하는 관객군이 생겨나므로」, 동일한 「일정한 거래분야」를 형성한다는 논지도 설득력이 없다고 말하지 않을 수 없다. 일본영화와 외국영화는 유사한 흥행물로서 경쟁관계가 성립한다고 말하기 위해서는 「다수의 영화관이 근접해서 존재하기 때문」만이 아니라, 쌍방의 영화의 성격, 내용, 오락성, 요금 등의 면에서 그 지역의 관객군(수요자층)의 입장에서 볼 때, 합리적 대체가능성이 있는 것으로 여겨진다는 것을 증명할 필요가 있었을 것이다.

(2) 토우호, 신(新)토우호사건은 심·판결 모두 동경에 있어서 일본영화와 외국영화와의 사이에 별개의 「일정한 거래분야」가 성립하는 것을 인정하였다.(공정위 심결 1953년 12월 7일 심결집 1권 114쪽) 같은 동경에서 같은 시기에 외국영화와 일본영화와의 사이에 별개의 시장(일정의 거래분야)의 성립을 인정한 것에 대하여 「이 차이를 문제가 된 행위, 거래의 단계와 상대방 등 양 사건에 있어서 구체적인 상황의 차이에 의해서 합리적으로 근거를 제시하기 어려웠다」라는 견해(네기시(根岸), 본 백선 <제3판> 15쪽 2단)도 있으나, 토우호, 신토우호사건은 일본영화의 당해 시장을 동경전역으로 생각하고 있으므로 오히려 토우호, 스바루사건(마루노우찌, 유락쪼 혹은 긴자지구를 포함한 지역을 당해 시장으로 함)과 달리, 일본영화와 외국영화를 별개의 시장이 성립하는 것으로 생각하는 것이 솔직했다고 생각된다. 왜냐하면, 1950년경을 전후로 유락쪼, 마루노우찌 혹은 긴자일대의 관객층과 마찬가지로 우에노(上野), 아사쿠사(淺草), 신주꾸(新宿) 및 그 밖의 동경의 많은 변두리의 영화관의 관객층이 일본영화와 외국영화를 합리적 대체가능성이 있는 영화로서 관람해 왔다고는 생각되지 않기 때문이다. 또한, 주목할 만한 점은 토우호, 신토우호사건은 영화 전체 시장 (연예, 연극과 다른 것으로서) 및 그 중의 외국영화와 일본영화 등 3개의 「일정한 거래분야」의 성립을 인정한 것처럼 이해되는 부분도 있으나, 영화전체의 「일정한 거래분야」와 외국영화(일본영화와 달리)의 그것과는 단지 경쟁관계의 존재가 있다고 인정한 것에 불과하고, 구체적인 행위와 연결된(동시에 지역적 한정을 받은) 시장지배가 인정된 것은 아니다.(어디까지나 영화전체 및 외국영화의 각 분야에서 경쟁관계가 성립하고 있다고 하는 것에 불과하다)

4. 지리적 시장은 상품적 시장에 지리적 한정을 덧붙여서 당해 시장을 보다 구체화하기 위한 시장개념이다. 즉, 당해 특정상품의 고객층에 대하여 특정상품의 공급자가 어느 범위까지 시장지배력을 행사하고 있느냐의 지역적 한정을 확정하는 역할을 한다. 즉, 공급자의 특정한 행위에 의해서 상품선택의 자유를 빼앗기는 고객층의 범위이다. 따라서 시장지배의 유무의 인정에 있어서 지리적시장의 수행하는 기능은 극히 크다. 왜냐하면, 어느 지역을 당해 시장으로 인정하느냐에 따라서 당해 공급자의 시장점유율이 크게 변하기 때문이다(일본에서는 시장점유율의 대소가 「경쟁의 실질적 제한」=시장지배유무의 결정요소가 된다). 본건 심판결은 그점을 명확히 나타낸 사건이다. 본건 심결은 마루노우찌, 유락쪼 일대를 영화흥행의 「일정거래분야」로 인정했다(시장점유율 90.4%). 이에 대하여 토우호는 심결취소소송에서 舊동경시내를 「일정한 거래분야」라고 주장했다(시장점유율은 數%). 그러나 동경고재는 토우호의 주장을 배척함과 함께 마루노우찌, 유락쪼 일대를 당해시장으로 인정한 심결에 대해서도 마루노우찌, 유락쪼 일대는 「동경의 중심번화가인 긴자방면에 직접적으로 붙어있으며, 동방면에 걸쳐서 한층 많은 영화관이 근접하여 존재한다… 이므로 이 사실로 보면, 마루노우찌, 유락쪼 일대만을 떼어내어 독립한 하나의 지역으로 보는 것은 적절치 않다」라고 판시하여 동경도 흥행조합 긴자지부의 관할구역을 영화흥행의 당해 시장(시장점유율 57.9%)으로 판시(동경고판 前揭), 최고재도 이를 지지했다.(最判 1954년 5월 25일 심결집 8권 102쪽)

 이 판결은 스바루, 오리온 양좌의 임대에 의한 토우호의 시장지배력(의 형성)이 마루노우찌, 유락쪼와 공통의 관객층을 형성하고 있는 긴자지구의 관객층의 영화의 자유를 빼앗는 것으로 간주, 지리적 선택범위를 긴자지구까지 확대한 케이스로서 타당한 판단이었다고 할 수 있다.

<참고문헌>

스기우라 이찌로(杉浦 市郞), 민상법잡지, 78권 4, 5호

네기시 테츠(根岸 哲), 독금법심결; 판례백선 <제3판>, 14쪽 이하

단소 아끼노부(丹宗 昭信), 「독점 및 과점시장 구조규제의 법리」, 67쪽

*단소 아키노부(丹宗 曉信), 치바(千葉)대학 교수

 

4. 일정한 거래분야(2)

4. 일정한 거래분야(2)

4. 일정한 거래분야(2)

동경고재 1956년 11월 9일 판결

(1956년(行ナ) 재53호 심결취소청구사건)

(행집 7권 11호 2849쪽)

<사실의 개요>

1. 일본석유주식회사 외 원고 10사는 모두 석유제품의 원매(元賣)판매를 업으로 하고, 그 판매량의 합계는 전국판매량의 90% 이상을 점유하고 있다.

2. 1952년 6월말부로 석유업계에 대한 통제가 철폐됨에 따라 원고들은 한층 심각한 가격인하경쟁을 예상했다. 따라서 원고의 영업 혹은 판매담당 과장들은 동년 7월 동경도 주오쿠(中央區)에 있는 일본자동차회관에서 수차례에 걸쳐 회합을 갖고, 시황과 그 대책에 대하여 의견교환을 행해왔다. 그 결과, 시황에 미치는 영향이 큰 대형수요자에 대한 판매에 대하여 통제철폐 이전의 소위 마루꼬우(丸公), 즉 연료유는 구원매통제액, 기계유는 구원매통제액에서 5천엔을 할인한 가격을 기준으로 하여 자숙판매할 것을 내용으로 하는 요해(了解)에 달했다. 이어서 원고각사는 그 지점, 출장소, 영업소, 혹은 특약점에 대하여 대형수요자가 시행하는 석유제품의 입찰 혹은 견적서제출에 참가할 경우의 자숙판매가격을 상기와 같이 제시했다. 그 결과, 1952년 8월 이후 경찰예비대, 중앙기상대, 경시청에 대한 석유제품의 입찰가격은 거의 상기의 자숙판매가격에 가까운 가격이 되었다.

3. 공정위는 상기의 사실을 인정하고, 원고들의 행위는 가격협정을 체결하는 것에 의하여 대형수요자에 대한 석유제품의 판매거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하고 있는 것으로서 독금법 제2조제6항에 해당하고 제3조후단(後段)에 위반한다라는 심결을 내렸다.(공정위 심결 1955년 12월 1일 심결집 7권 70쪽). 이에 대하여 원고 10사는 심결취소소송을 제기했다.

 

<판결요지>

1. 원고들이 자숙가격의 상호요해(了解)에 기준한 합의에 따라서 대형수요자에 대한 입찰에 참가하고 있다는 사실은 실질적증거에 의해서 입증되어 있다.

2. 「원고들은 심결이 석유판매원계에 있어서는 일반시장외의 대형수요자가 행하는 입찰 혹은 견적서 등에 응하여 석유원매업자가 직접 대형수요자에 판매한다고 하는 형태의 일정한 거래분야가 형성된다고 하는 점에 대하여 이를 가리기 위하여 생각하건대… 원고들의 석유제품 판매는 소위 원매로서 각각 그 산하 배급계로를 통하여 판매하는 일반소비자를 대상으로 하는 것과 함께, 별도로 관청 그 밖의 대형수요자에 대하여 원매업자 자신이 직접 판매하는 것이라는 점도 본건에 있어서 명확하므로 이들 전부를 통하여 전국의 석유제품의 판매시장이 다른 종목의 그것과 구별되는 일정한 거래분야를 구성하는 것은 당연한 사실이다. 이 중 이들 대형수요자에 대한 석유제품의 판매는 대개 원고들 원매업자가 균등하게 판매의 기회를 갖는 입찰 혹은 견적서제출 등에 응하는 것에 의하여 이루어지고 있으므로 이들의 석유원매업자들은 대형수요자를 공통의 고객으로 하여 이에 대한 동종의 상품을 공급하거나 할 수 있다는 점에 있어서 상호 경쟁관계에 있다는 것이 명확하므로 전체로서의 석유판매시장 속에 대형수요자에 대한 원매업자의 직접판매라고 하는 세분된 거래분야가 형성되며, 이는 원매업자의 산하경로(傘下經路)를 통한 일반수요자를 대상으로한 판매와 구별되는 하나의 경쟁권으로서 성립한다고 보는 것이 알맞다」고 한다.

3. 「원고들은 본건에서 문제되고 있는 중앙기상대, 경찰예비대 등의 입찰은 전기의 일정한 거래분야 중에서 매우 작은 부분이며, 그들의 입찰에 있어서 우연히 23개의 입찰가격이 일치한 사례가 있다고 하더라도 경쟁의 실질적 제한으로 볼 만한 것은 아니라고 주장하고 있다.… 본건 심결에 있어서 지적된 중앙기상대 등의 입찰에 의한 판매가 대형수요자로의 판매… 에 대하여 동일하게 적용되어야 하는 것임은 자명하며, 심결게기(揭記)의 각 입찰은 말하자면 현실적으로 원고들의 협정에 따라 상호적으로 사업활동을 구속한 결과의 사례에 불과하고, 바꾸어 말하자면, 원고들의 인위적 행위에 의하여 이미 야기된 시장지배의 외부적 표현으로서 의의를 갖는 것이며, 그 나머지의 대형수요자에 대한 판매에 대해서도 본건 가격협정이 존재하는 한은, 다른 특단의 사정이 없는 이상 그 입찰, 견적서제출 등에 있어서도 같은 결과를 보는 것은 명확하다. 따라서 심결이 본건을 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 판단한 것은 적절」하다.

<해  설>

1. 본건은 석유원매업자가 석유제품의 대형수요자를 대상으로한 판매를 둘러싸고 담합입찰을 한 것이 독금법 제2조제6항, 제3조후단에 위반된 사건이다. 본건의 논점은, ① 묵시의 합의가 부당한 거래제한 행위의 개념에 해당하는가, ② 심결의 기초가 된 사실을 입증하는 실질적 증거가 있는가, ③ 동종의 상품에 복수의 「일정한 거래분야」가 성립하는가, ④ 경쟁의 실질적 제한이 인정될 수 있는가 등의 재미있는 문제를 제시하고 있으나, 편집의 취지에 따라 「일정한 거래분야」를 둘러싼 문제에 초점을 맞추어 검토를 진행코자 한다.

 2. 「일정한 거래분야」는 독급법의 기초개념이므로 우선 일반론을 조금 기술(판례평석에서는 사족이겠지만)한 후, 본건 심결의 검토를 하기로 한다. 「일정한 거래분야」=당해 시장의 기본적 요소는 상품적 요소와 지리적 요소로 구성된다는 것은 앞서 기술한 바 있다(본서 3사건 참조). 「경쟁의 실질적 제한」의 여부 판단에 있어서는 상품적 시장(상품의 경쟁관계의 존재)을 확정한 후 지리적 시장을 한정할 필요가 있다는 것도 본서 3사건에서 기술했다.

(1) 전체시장과 부분시장

 그런데, 상품적 시장은 특정상품(내지 서비스)을 둘러싸고, 판매자군(공급자군)과 구매자군(고객군 내지 고객층) 쌍방의 대항관계로 성립되어 있다. 이와 같은 상품적 시장은 다시 전체시장(일반적시장 혹은 통일시장으로도 불리어짐)과 부분시장으로 나뉜다. 전체시장이란, 당해 산업 기업 제품의 전체를 대상으로하는 시장(예를 들면 제화산업에 있어서 구두전체 시장 혹은 철강회사의 조강을 포함한 모든 철강제품의 시장)이다. 부분시장이란, 그 중 일부제품만의 시장(예를 들면 신사화, 숙녀화 시장, 혹은 철강시장에서는 철도용 레일, 주물시장)이다. 전체시장 속에 부분시장이 성립함은 예를 들어 신사화 공급업자군과 그 고객층이 존재하고, 경쟁제한적 행위(예를 들어 가격협정이나 수량제한이나 지역제한협정 등등)이 실효성을 갖는 경우에, 부분시장(「일정한 거래분야」)을 인정하고 규제하게 된다(네기시(根岸) 교수는 일반시장이나 부분시장에 있어서 판매자군, 구매자군을 「거래상대방의 공통성」으로 표현하고 있는 듯하다).

(2) 거래단계와 부분시장

「일정한 거래분야」=당해 시장은 특정의 상품을 둘러싸고 「경쟁의 실질적 제한」=시장지배가 성립하는 경우 인정될 수 있다. 예를 들어 노다(野田)간장사건(동경고재 1957년 12월 25일 고민집 10권 12호 743쪽- 본서 9사건)에 있어서 제조자 단계부터 소매단계까지의 전체의 간장거래분야를 간장의 전체시장이라고 한다면, 제조자 단계(제조자 대 도매업자), 도매단계(도매 대 소매), 소매단계(소매 대 소비자)의 각 단계는 역시 부분시장(경쟁의 실질적 제한이 성립하는 장)이라고 할 수 있을 것이다. 왜냐하면 제조자 대 도매, 도매 대 소매, 소매 대 소비자간에 「일정한 거래분야」가 성립함을 인정할 수 있기 때문이다(다테 히로시(伊從寬), 「일정한 거래분야에 있어서 경쟁의 실질적 제한의 해석」, 이마무라 나리카즈(今村 成和) 교수 퇴관기념, 『공법과 경제법의 제(諸) 문제(하)』, 183-184쪽).

(3) 지리적 시장은 전국시장과 지역시장으로 나뉜다. 전체시장(혹은 통일시장)의 지리적 범위는 전국시장일 경우도 있고 지역시장일 경우도 있다. 부분시장에 대해서도 마찬가지로 전국시장일 경우도 있으며, 지역시장일 경우도 있다.

 3. 본건은 담합입찰이 행해진 사건으로서 석유제품전체의 판매분야 중에, 대형수요자를 대상으로 하는 것과 일반소비자를 대상으로 하는 것으로 세분화된 2개의 「일정한 거래분야」가 인정된다고 하는 케이스로서 고재(高裁)는 「석유원매업자들은 대형수요자를 공통의 고객으로 하여… 동종의 상품을 공급하고… 상호간 경쟁관계에 있고」, 동시에 「전체로서의 석유판매시장 속에 대형수요자에 대한 원매업자의 직접판매라고 하는 세분화단 거래분야가 형성되어」, 「이것이 원매업자의 산하경로를 통한 일반수요자를 대상으로 한 판매와 구별되는 일정한 경쟁권을 성립한다」고 보는 것이 알맞다고 했다. 판결이 지적하는 것처럼, 산하의 유통경로를 거친 판매인가 직접판매인가의 차이, 계약방식의 차이(입찰 혹은 견적서제출인가 직접계약인가)가 같은 판매분야에 있어서 다른 판매가격이나 판매조건을 형성하고, 다른 「일정한 거래분야」를 구성한다고 본 것은 수긍될 수 있다. 그러나, 본건에 있어서 지리적 시장을 포함하여 당해 시장으로 인정된 것은, 대형수요자를 대상으로 한 시장만이며, 소비자를 대상으로 한 시장은 당해 시장으로 인정되고 있지 않다(소비자를 대상으로 한 시장에서 경쟁제한행위는 인정되고 있지 않다. 그러나, 심결주문의 표현은 애매하게도 「공동으로 대가를 결정하는 것에 의해서 석유제품판매에 있어서의 경쟁을 저해해서는 안 된다」라고 하고 있으며, 대형수요자를 대상으로한 시장으로 한정하고 있는지의 여부는 확실치 않다).

본건 이후의 심결판례에서 대형수요자를 대상으로한 판매분야를 당해 시장으로 인정한 것으로서는 가성소다 판매가격협정 사건(공정위 심결 1965년 2월 25일 심결집 12권 181쪽), 모쿠카이(睦會)콘크리트제품 담합사건(공정위 심결 1971년 12월 13일 심결집 18권 119쪽)외 수 건이 있다.

4. 대형수요자를 대상으로한 제품의 「일정한 거래분야」속에 관공서나 공익사업회사 등의 대형수요자가 존재하는 경우, 일정한 거래분야의 인정을 둘러싸고 문제가 발생할 수 있다. 본건에서는 원고(석유회사)는 고재에서 중앙기상대나 경찰예비대로의 입찰은 극히 작은 부분으로 경쟁의 실질적 제한에는 해당하지 않는다 라고 주장했지만, 고재는 원고의 주장을 배척하고, 「대형수요자에 대한 원매업자의 직접판매라고 하는 일정한 거래분야에 있어서 원고들 경쟁자 상호간의 경쟁은, 적어도 가격의 면에 있어서 완전히 억압되어」, 시장지배의 상태가 야기되어 있었다고 인정했다. 만일 중앙기상대로의 담합입찰만이 발각되어 다른 대형수요자로의 담합입찰은 입증하지 못한 경우, 중앙기상대를 「일정한 거래분야」로 인정하여 위법을 선언할 수 있었을까? 중앙기상대만의 수요량이 대형수요자를 대상으로한 시장의 5%에 미치치 않을 경우, 원매업자 10사의 시장점유율이 가령 100%라고 하여도 경쟁의 실질적제한이라고 말할 수 있을까? 중앙기상대를 「일정한 거래분야」라고 인정할 수 있다면 10사에 의한 경쟁제한의 인정은 용이하겠으나, 「일정한 거래분야」의 인정은 미국식 당연위법 이론을 도입하지 않으면 곤란할 것이다.

담합입찰 등의 가격협정(일정한 위법유형)을 당연위법으로 하는 법이론을 채용한다면, 상기의 관점은 해소할 수 있으리라. 특별조달청(진주군 대상)과의 합판거래에 있어서의 담합입찰 사건(공정위 1949년 8월 30일 심결집 1권 62쪽)은 조달청을 대상으로한 판매분야(전국)을 「일정한 거래분야」라고 했으나, 구매측 시장 쉐어가 작아서 시장지배의 인정이 곤란한 경우가 있다. 이 문제에 대한 공정위의 이론적 입장이 구체적 사건에 있어서 전개될 것이 기대된다(미야기(宮城)현 석유산업조합 센다이(仙臺)지부 담합입찰 사건, 공정위 1972년 7월 20일 심결집 19권 34쪽, 동경재무국 석유제품 담입찰 사건, 공정위 1970년 1월 21일 심결집 16권 138쪽 외 다수 사건 있음).

세분화된 개별입찰거래별로 「일정한 거래분야」의 성립을 인정할 수 있다면 담합입찰에 있어서 경쟁의 실질적 제한을 입증하는 것은 간단하겠지만 일반시장이나 대형수요자를 대상으로한 시장과 구별되는 개별입찰별시장(의 성립)을 인정하는 것은 곤란할 경우가 많을 것이다.

<참고문헌>

네기시 테츠(根岸 哲), 독금법심결·판례백선 <제3집> 16쪽

가네코 아키라(金子 晃), NLB 250호 15쪽

*단소 아키노부(丹宗 曉信), 치바(千葉)대학 교수

5. 원유처리량의 제한과 석유제품의 거래분야

5. 원유처리량의 제한과 석유제품의 거래분야

5. 원유처리량의 제한과 석유제품의 거래분야

동경고재 1980년 9월 26일 판결

(1974년(の) 제1호 사적독점금지및공정거래의확보에관한법률위반 피고사건)

(高刑集 33권 5호 359쪽, 判時 985호 3쪽)

<사실의 개요>

본건은 소위 말하는 석유카르텔 형사사건 중 생산조정 사건이다. 석유연맹은 1972년 하반기 및 1973년 상반기 일반내수용 수입원유의 처리총량을 결정하여 이를 판매실적, 원유처리능력에 따라 회원인 석유정제업자(개개의 회사 내지 그룹)에 할당, 실시시켰다(소위 생산조정). 석유연맹에 가맹하는 정제업자는 오키나와현을 제외한 일본내 석유정제업자의 대부분을 차지하고 있었다. 공정위는 1974년 상기의 행위가 독금법 제8조제1항제1호(경쟁의 실질적 제한)에 해당한다는 권고심결을 내림(권고심결 1974년 2월 22일 심결집 20권 312쪽)과 동시에, 검찰청에 형사절차를 요구하는 고발을 행하였다. 이것이 본건이다. 석유업법에 근거하는 통산성의 행정지도가 그 배경에 있었던 본건은 여러가지 논점을 포함하고 있으나, 여기서는 표제의 테마를 다루기로 한다(그 밖의 문제에 대해서는 본서 24, 43, 127 사건을 참조).

공정위의 권고심결에서는 독금법 제8조제1항제1호의 적용에 대하여 석유연맹이 회원의 원유처리량을 결정하여 이를 실시시킴으로써 「일본의 원유처리 분야에 있어서의 경쟁」을 실질적으로 제한하였다고 구성되어 기소장에서도 이 해석이 나타나 있다.

이에 대하여 피고측은 원유처리는 석유제품 제조과정 중 하나의 공정에 불과하며 거래시장을 형성하는 것이 아니므로 따라서 「원유처리의 거래분야」라는 것은 존재하지 않고, 석유업계에 존재하는 거래분야는 각 제품별로 지역별로 각 거래단계에 따라 형성되어 있는 시장뿐이며, 석유제품 전체로서의 거래시장도 형성되어 있지 않다고 주장했다.

<판결요지>

석유제품의 거래분야에 대하여

 「석유제품은 원유를 정제하여 제조되는 연산품이며, 그 종류는 많고, 그 종별에 따라 용도, 수요처, 판매형태도 다양하다. … 그러나 오키나와현을 제외한 일본에서 판매되는 석유제품, 특히 연료유의 대부분은 그 근원에 있어서 일본의 석유원매업자가 판매하고 있다. … 원매업자로는 14개의 회사가 있으며, 모두 석유연맹의 회원으로서 그 중 8사는 … 정제업을 겸하고 있다. 정제전업자는 특정의 원매업자와 제휴하여 그에 대하여 제품을 매도하는 것을 원칙으로 하고있다. … 원매업자는 통상 그 특약점을 통하여 한층 하부계열인 판매점 등을 통하여 석유제품을 판매하며, 또한 대형수요가에는 직접 이를 판매한다. … 각 원매업자가 판매하는 제품의 종류, 품질은 거의 동일하며, 판매지역에 대하여는 제한이 없고, 각 원매업자 모두 거의 전국적으로 판매하고 있다. … 석유제품의 시장은 제품의 종류별, 수요자의 종류별, 거래단계별, 대소의 지역별로도 존재하지만, 상기와 같은 유통기구의 성격상 오키나와현을 제외한 국내의 원매업자간의 경쟁이 이루어지는 전체로서의 석유제품시장도 또한 존재하여 이를 하나의 거래분야로서 파악하는 것이 가능하다」라고 인정하고, 본건에 있어서의 일정한 거래분야에 대하여는 「원유처리란 원유를 정제하기 위한 증류장치에 거는 것이므로 원유처리 그 자체의 거래분야라고 하는 것을 생각하기는 어렵다. 정제업자간에 원유처리량의 경쟁이 행해지고 있었다는 것은 … 명확하지만, 자체를 거래분야에 있어서의 경쟁이라고 말하기는 어렵다. 그러나, 원유처리는 상품인 석유제품의 생산을 목적으로 행해지는 것이며, 상기에서 인정한 바와 같이 생산된 석유제품은 대부분 정제업을 겸하고 있거나 혹은 이와 제휴하고 있는 원매업자에 의하여 판매되고 있으며, 원매업자간에 판매경쟁이 이루어져 그 경쟁이 이루어지고 있는 시장이 형성되고 있다. 이 시장은 석유제품의 종류별 등 세분되어 있으나 오키나와현을 제외한 국내의 원매업자간의 판매경쟁이 행해지는 전체로서의 석유제품시장도 또한 존재하고, 이를 하나의 거래분야로서 파악하는 것이 가능하다.」라고 판시했다.

그리고 경쟁의 실질적 제한에 관해서는,

「원유처리량의 증감은 그와 똑같은 비율로 각 석유제품의 생산량의 증감을 야기한다고는 단정할 수 없다. … 그러나 득률(원유로부터 각 석유제품이 얻어지는 비율)의 변경에는 한계가 있으며, 전체의 득률은 급격히 변화하는 것이 아니므로 본건에 있어서의 원유처리량의 제한은 전체로서는 물론 회사별로도 대략 일반내수용의 각 제품의 생산량 및 그 합계를 어느 정도 감소시키는 것이었다. … 이와 같은 석유제품의 생산량의 억제는 원매업자간의 판매경쟁을 감소시키는 효과를 갖는 것이다. … 본건의 각 행위는 오키나와현을 제외한 일본의 전체로서의 석유제품시장에 있어서 원매업자간의 일반내수용 각 석유제품의 판매경쟁을 전체로서 보았을 때 그 경쟁기능을 감퇴시켜 유효한 경쟁을 기대하는 것이 거의 불가능한 상태를 야기하는 효과를 갖는 것이었다. 이렇게 해서… 상기의 거래분야에 있어서의 경쟁을 실질적으로 제한했다」라고 기술했다.

<해  설>

1. 부당한 거래제한(독금법 제2조제6항) 및 사업자단체의 활동규제(동 제8조제1항제1호)에서는 사업자들의 상호구속(공동행위) 혹은 사업자단체의 행위가 「일정한 거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하는 것」(이하 「경쟁의 실질적 제한」)이 위법요건으로 되어 있다. 이 요건은 판지도 기술하는 것처럼, 시장 전체에서의 경쟁기능을 저해하는 효과를 의미한다. 따라서 상호구속이나 사업자단체의 행위에 해당하는 구체적인 행위와 상기의 의미에서의 경쟁의 실질적 제한은 말하자면 인과관계에 있다. 카르텔사건에 있어서 실제로 위법으로 판명되어 온 것들은 그 대부분이 특정의 상품, 서비스의 가격 결정이나, 생산량, 판매량의 제한행위였으며, 참가사업자간의 거래의 장에서의 경쟁행동을 직접적으로 제약하는 성격의 것이었다. 따라서 참가사업자의 시장점유율이 높고, 동시에 협정에 어느 정도 실효성이 인정되면 경쟁의 실질적 제한효과를 비교적 용이하게 확인할 수 있었다. 그러나 이론적으로는 상호구속 혹은 사업자단체의 행위와 경쟁의 실질적 제한의 인과관계를 인정하는데 있어서 문제는 존재한다(경쟁의 실질적 제한을 위법요건으로 하는 사적 독점이나 기업결합의 경우도 마찬가지이다). 상호구속은 독금법 제2조제6항에 예시되고 있는 전형적인 행위에는 한정되어 있지 않다. 상호구속과 내용적으로는 같은 것으로 여겨지는 사업자단체의 행위에 대해서도 마찬가지이다. 따라서 종래 위법으로 여겨지던 행위와 같이 카르텔 참가사업자의 거래의 장에서의 경쟁행동을 직접 제약한다고 할 수는 없더라도, 결과적으로 경쟁의 실질적 제한효과가 인정되는 행위의 경우에는 법의 해석의 입장에서는 행위와 경쟁의 실질적 제한의 인과관계를 어느 정도 명확히 하지 않으면 안 될 것이다. 일반적으로는 공동 연구개발, 품질, 규격의 제한, 정보교환 등의 경우를 생각할 수 있다. 구체적인 사안에 있어서는 행위형태에 따른 개별적 검토가 필요할 것이다. 경쟁행동의 제약이 있더라도 경쟁의 실질적 제한을 야기할 정도의 것이 아니거나, 그 인과관계가 명확하지 않을 때, 그것이 사업자단체의 행위라면 제8조제1항제4호(구성사업자의 기능, 활동의 제한)의 적용대상이 된다.

2. 경쟁의 실질적 제한이 야기되는 거래분야(=시장)가, 반드시 행위자가 속하는 그것일 필요는 없다(석유연맹 동경지부사건, 1970년 1월 2일 권고심결, 심결집 16권 138항, 시코구(四國)블록 환경정비추진회의 사건, 1982년 2월 26일 권고심결, 심결집 28권 72쪽, 본서 41사건). 인과관계에서는 당해 행위가 어느 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하느냐가 문제시된다. 카르텔의 경우, 그 범위는 당해 행위 자체에 내포되고 있는 경우가 많다. 본건에서 공정위가 원유처리 분야를 거론한 이유로서 석유정제업자 중에 정제업만을 하고 있는 사업자가 있다는 것을 고려한 것인지 혹은 원유의 정제와 제품의 판매는 거래단계가 다르다고 생각한 것인지는 확실치 않으나, 판결의 판단은 타당하다고 할 수 있다. 그러나, 공정위의 사업자단체 가이드라인인 「사업자단체 활동지침」(1980년)에서는 원칙적으로 위법사항인 수량제한의 범위 중에 「원재료의 구입제한 등에 의한 수량의 제한」을 포함하여(제2절 2-2), 그 예로서 원재료의 구입제한, 사용제한, 설비의 운전제한(소위 조업단축 카르텔)을 열거하고 있다. 그리고 원칙적으로 위법시하는 이유로서는 이들의 행위가 간접적으로 상품의 생산 혹은 판매의 수량을 제한하기 때문으로 되어 있다. 즉, 원재료의 구입, 사용제한 등은 실질적인 수량제한(생산, 판매량의 제한)과 동일시 할 수 있다고 하는 것이다. 그러나 경쟁의 실질적 제한이 인정되기 위해서는 당해 원재료가 제품의 제조에 차지하는 비중이나, 생산되는 상품이 다품종일 경우에는 각각의 생산량에 미치는 영향 등을 고려하지 않으면 안 될 것으로 여겨진다. 동경고재는 원유처리량의 제한자체도 수량제한의 한가지 형태라고 간주한데 이어, 원유처리량의 제한이 석유제품전체의 생산량을 감소시켰으며, 나아가서는 이들 석유제품의 판매는 대부분 석유연맹의 회원에 의하여 판매되고 있다는 이유를 들어 제품의 판매분야에서의 경쟁의 실질적제한을 인정했던 것이다. 일정한 거래분야는 상품의 종류, 지역, 거래상대에 따라서 중첩적으로 성립한다(거래처-대형수요자-다른거래분야를 인정한 예로서 예를 들어 동경고재 1956년 11월 9일 판결- 본서 4사건). 동경고재는 석유제품에는 세분화된 거래분야밖에 존재하지 않는다고 하는 피고의 주장을 물리쳐, 제품전체로서의 시장도 형성되어 있다는 것을 인정하고, 석유제품과 같이 연산품의 경우는 원재료의 처리제한이 제품전체 거래분야의 경쟁을 제한한다는 것을 인정했다. 이점도 중요하다.

<참고문헌>

미카타 켄지(實方 謙二)=와다 다테오(和田 健夫) [제2조제6항] 이마무라 나리카즈(今村 成和) 외 편, 「주해 경제법(상)」, 74쪽

아츠타니 조우지(厚谷 襄兒) [제8조제1항제1호] 이마무라 나리카즈(今村 成和) 외 편, 「주해 경제법(상)」, 366쪽

치즈쇼 고난(地頭所 五男)편, 「상해(詳解) 사업자단체 활동지침」

다테 히로시(伊從 寬), 「일정한 거래분야에 있어서 경쟁의 실질적 제한의 해석」, 이마무라 카즈나리교수 퇴관기념, 『공법과 경제법의 제(諸)문제(하)』 177쪽

*와다 다테오(和田 健夫), 고타루(小樽)상과대학 조교수

 

6. 경쟁의 실질적 제한(1)

6. 경쟁의 실질적 제한(1)

6. 경쟁의 실질적 제한(1)

동경고재 1953년 12월 9일 판결

(1951년(행ナ) 제17호 심결취소 청구사건), (고재 민집 6권 13호 868쪽)

공정위 1951년 6월 5일 심결

(1950년(판) 제11호 토우호(東寶)주식회사 외 1명에 대한 건), (심결집 3권 44쪽)

<사실의 개요>

토우호(東寶)주식회사(이하 「토우호」)는 영화의 제작 배급, 흥행업 등의 업무를 영위하고 있는 회사이다. 주식회사 신토우호(新東寶)(이하 「신토우호」)는 영화의 제작, 판매 등의 업무를 목적으로 하여 토우호에 의하여 설립된 회사이다. 양사는 1948년 8월 1일 신토우호가 제작한 영화의 배급은 토우호에 위탁하고, 이에 대하여 토우호는 일정의 제작비를 신토우호에 지급한다는 취지의 협정을 체결했다. 동 협정은 1949년 7월 말부로 형식상 만기종료했으나, 같은 해 11월 초순에 이르러 신토우호의 사장 사키마사 사부로(佐生正 三郞)는 상기의 협정의 실효(失效)를 이유로 하여 금후는 신토우호가 제작한 영화는 자사가 배급한다는 취지를 언급한 것을 계기로 상기협정을 둘러싼 분쟁이 발생하기에 이르렀다. 이에 대하여 상기의 협정이 독점금지법 위반이라는 이유를 들어 공정거래위원회에 의한 심결이 개시되어 심결에 이르렀다.

<심결요지>

토우호와 신토우호간의 협정의 내용은 신토우호가 제작하는 영화의 배급은 토우호에 위탁한다고 하는 취지이다. 양사는 상기의 협정에 의하여 공동으로 영화의 판로 및 고객을 제한하는 것으로서 독점금지법 (구)제4조제1항제3호에 위반하며, 또한 양사의 영화제작 건수는 일본전국에서 제작되는 영화 총수의 3분의 1을 차지하고 있는 만큼, 양사의 행위는 동시에 제3조 후단에도 위반한다.

<판결요지>

동경고재는 토우호의 심결취소 소송에 대하여 사건을 공정거래위원회에 되돌려 보냈으나, 경쟁의 실질적 제한에 관한 부분은 다음과 같다.

「원고가 원협정에 의하여 배급하는 영화가 일본에서 제작배급되는 영화 총수의 3분의 1을 차지한다는 한 가지 사실로써 이 거래분야에 있어서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 보는 것은 적당하지 않다. ① 경쟁을 실질적으로 제한한다는 것은 경쟁자체가 감소하여 특정의 사업자 혹은 사업자단체가 어느정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 제반조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태를 야기하는 것을 말하며(당청 1950년 (행)제21호, 1951년 9월 19일 언도, 신토우호 주식회사 대 공정거래위원회간의 심결취소청구사건 판결참조), ② 바꾸어 말하자면, 이러한 상태에 있어서는 당해 사업자 혹은 사업자집단의 다른 경쟁자는 그들의 의사와 관계 없이 스스로 자유로운 선택에 의해서 가격, 품질, 수량 등을 결정하여 사업활동에 의하여 충분한 이윤을 얻음으로써 그 존재를 유지한다고 하는 것은 이미 불가능하다고 할 수 있다. 어떠한 상태에 이르러야 이러한 시장지배가 성립한다고 볼 수 있는지는 상대적인 문제이며, 일률적으로 정하기 어려우므로 그때 그때의 경제적 제반조건과 불가분한 관계에 있다고 할 수 있다. 단순히 시장에서의 공급(혹은 수요)의 분량만으로 결정할 수 있는 문제는 아니다.」

<해  설>

1. 본건에는 경제학상의 자회사와의 사이에 있어서의 경쟁관계의 인정이라는 문제와 당사자 중 어느 한 편에만 제한을 과하는 경우 부당한 거래제한이 된다는 2가지 문제가 존재한다. 그러나, 여기서의 표제인 「경쟁의 실질적 제한」의 문제를 거론키로 한다. 본건은 독금법 제3조 후단에서 금지하는 부당한 거래제한의 문제가 되는가의 여부로 기소된 것이다. 경쟁의 실질적제한을 법률요건으로 하는 것은 그 밖에도 사적독점(제3조전단), 사업자단체의 금지행위(제8조제1항제1호), 사업회사의 주식보유(제10조제1항), 회사 이외의 자에 의한 주식보유(제14조제1항), 회사임원의 겸임(제13조제1항), 회사의 합병 및 영업의 양수 등(제15조제1항제1호, 제16조)이 있다.

2. 본건 판지에서는 「경쟁의 실질적 제한」의 의미를 판지 ⓛ에서는 시장지배력의 형성이라고 하는 점으로부터 접근하고, 판지 ②에서는 타의 경쟁자에 대한 구체적인 영향이라고 하는 점에서 이를 설명하고 있다. 판지 ⓛ의 부분은 토우호, 스바루사건판결의 주된 부분을 인용하고 있고, 학설은 한결같이 타당한 해석이라고 하고 있다. 「경쟁의 실질적 제한」을 사업자 혹은 사업자단체의 시장지배적지위 내지 시장지배력과 관련하여 해석하는 것이 심·판결의 입장이며, 학설상도 일반론으로서 특별히 이론이 없다. 단지 판지 ②부분에 대해서는 시장지배상태를 이면으로부터 설명한 것에 지나지 않는다는 생각도 있으나, 이는 「경쟁의 실질적 제한」을 부당히 좁게 해석하는 것으로서 타당하지 않다고 하는 것이다. 「경쟁의 실질적 제한」에 관한 선례로서 토우호, 스바루사건(독금법 제16조 당해 사건)에 관한 동경고등재판소의 판결이 있다. 우선 이 심결취소청구사건에 대한 피고 공정거래위원회의 답변은 『사적독점금지법에서 말하는 경쟁의 「실질적 제한」이란 경쟁의 「실효성 있는」 제한과 동일한 의의에 귀착되며, 유효한 경쟁을 기대하는 것이 거의 불가능한 상태를 가리키는 것으로 해석한다.』(동경고재 1951년 9월 19일 고민집 4권 14호 509쪽)라고 기술하여 상태의 야기를 경쟁의 실질적 제한의 판단내용으로 하고 있다. 위의 사건에서 동경고등재판소는 공정거래위원회의 답변과 같은 관점에서 이를 보다 구체적으로 경쟁의 실질적 제한이란 「경쟁자체가 감소하여 특정의 사업자 혹은 사업자집단이 그 의사로서 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량, 그 밖의 제반조건을 좌우하는 것에 의하여 시장을 지배하는 것이 가능한 형태가 나타났거나 혹은 적어도 나타나려하는 정도에 이른 상태」라고 보고 있으며, 토우호, 신토우호사건의 다른 경쟁자에 대한 구체적 영향이라는 관점에서 파악한 판지의 부분은 나타나있지 않다. 최고재판소는 원 판지의 이 부분에 대하여 「그 판단은 정당하다」(최판 1954년 5월 25일 민집 8권 5호 952쪽)고 하고 있다. 석유가격 협정사건(동경고판 1956년 2월 9일 심결집 8권 65쪽)에서는 토우호, 스바루사건과 마찬가지로 경쟁의 실질적 제한을 상태로서 파악하고 있으며, 토우호, 신토우호사건에서처럼 다른 경쟁자에 대한 구체적 영향의 관점에서 파악하고 있지는 않다.

이에 대하여 후지(富士), 하치만(八幡)합병사건(공정위 1969년 10월 30일 심결, 심결집 16권 46쪽, 본서 64사건)의 사전심사 단계에서의 공정거래위원회의 통일해석은 경쟁의 실질적제한이라는 용어의 의미를 합병기업이 자유의사로 가격, 품질, 수량 등을 조작하여 시장을 지배하는 상태, 바꾸어 말하자면, 그 시장행동이 타 기업이 원하든 원치않든 관계 없이 이에 추종할 수밖에 없는, 즉 경쟁에 나서려고 마음먹어도 경쟁에 나설 수 없는 상태를 가리킨다고 해석하고 있다. 이에 근거하여 「경쟁을 실질적으로 제한하는 것이 되는 경우」란 「당해 합병에 의하여 시장구조가 합병 전과 비교하여 비경쟁적으로 변화하여 특정의 사업자가 시장의 지배적지위를 획득하게 되는 경우를 말한다」라는 동의심결이 내려졌다. 이 심결은 어떠한 경우의 특정한 사업자가 시장의 지배적지위를 획득하게 되느냐에 대하여 「어느 사업자가 시장을 독점하게 되거나 혹은 거래상 어느정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 제반조건을 좌우하는 힘을 갖게 되어 이에 의하여 경쟁사업자가 자주적인 사업활동을 하지 못하게 될 경우에 위의 특정사업자는 그 시장에서 지배적지위를 획득하는 것이 된다」라는 점에 판단기준을 두고 있으며, 노다(野田)간장사건의 동경고등재판소의 판결(1957년 12월 25일 고민집 10권 12호 743쪽-본서 9사건)과 같은 해석에 근거하고 있다.

3. 경쟁의 실질적 제한의 인정요인에 대하여 사이타마은행 사건(공정위 1950년 7월 13일 심결, 심결집 2권 74쪽)에서는 행위(배제)개념에 해당한다고 하였을 뿐 경쟁의 실질적 제한의 입증은 거의 하지 않았다. 이에 대하여 토우호, 신토우호사건의 동경고등재판소의 판결은 경쟁을 실질적으로 제한하는 것은 「특정의 사업자 혹은 사업자집단이 자의로… 시장을 지배하는 것이 가능한 상태를 야기하는 것을 말한다」라고 하고, 「어떠한 상태를 이러한 시장지배가 성립한다고 보아야 하는지는 상대적인 문제로서 일률적으로 정하기는 어렵고, 그때 그때의 경제적 제반조건과 불가분의 관계가 있으며, 단순히 시장에서의 공급(혹은 수요)의 분량만으로는 결정할 수 없다」라고 판시한 것은 일보 전진한 것이다. 심결이 피심인 등이 제작하는 영화의 개수 만으로 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한한다고 한 것에 대하여 「일본전국에서 제작되는 영화 총수의 3분의 1을 점한다는 사실만으로는… 영화배급의 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한한다고는 말하기 어렵다」라고 한 것은 정당하다.

일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하느냐의 여부는 일정한 상태를 문제로삼는 만큼 그것에 적용하는 객관적, 획일적인 기준은 사건의 성격상 지시할 수 없으며, 관계하는 여러 요소의 검토를 기다리지 않으면 안 된다. 이 점에 대해서는 이미 토우호, 스바루사건의 동경고등재판소의 판결이 명확하게 나있으며, 동 판결을 지지하는 최고재판소의 판결에 의하여 확립되었다. 후지, 하치만 제철 합병사건에서 공정거래위원회는 합병에 의하여 경쟁을 실질적으로 제한하는 능력을 취득하게 되는지의 여부의 측정은 「합병 당사회사가 속하는 업계의 실정 혹은 각 거래분야에서의 시장점유율, 공급자측 및 수요자측의 각 사정, 수입품의 유무, 대체품 혹은 신규진출의 난이 등의 경제적 조건을 고려하여 판단하지 않으면 안 된다」라고 하여 실질적 제한의 인정은 다방면에 걸쳐서 검토해야만 한다고 하고 있다. 실제로 판단하는데 있어서 당해 업계의 경제력 집중상황, 현재적, 잠재적 경쟁관계를 불문한 시장 경쟁자의 존재여부, 신규진출의 난이, 경쟁제한능력의 측정 등의 종합적인 검토를 한 후에 인정되어야 한다.

<참고문헌>

이마무라 나리카즈(今村 成和), 「독점금지법(신판)」

쇼우다 아키라(正田 彬), 「전정(全訂) 독점급지법 1」

후나다 마사유키(舟田 正之), 독금법심결·판례백선 <제3판> 18쪽

*사사이 아키오(笹井 昭夫), 코우(甲南)대학 교수

 

7. 경쟁의 실질적 제한(2)

7. 경쟁의 실질적 제한(2)

7. 경쟁의 실질적 제한(2)

공정위 1968년 11월 29일 권고심결

(1968년(근) 제25호 중앙식품주식회사 외 6명에 대한 건)

(심결집 15권 135쪽)

<사실의 개요>

1. 카가와(香川)현 타카마츠(高松)시 소재의 중앙식품(주) 외 6명은 같은 시의 구시가지에 있는 두부, 유부(이하 「두부류」) 제조판매업의 주요업자이며, 이들의 두부류의 매상의 합계는 거의 절반을 차지하고, 그 중에서도 중앙식품(주)은 약 30%에 달하고 있다. 중앙식품외 6명은 타카마츠 두부조합(타카마츠 구시가지의 거의 모든 두부류업자가 가입, 이하 「조합」)의 조합장 등의 임원이며, 업자에 대하여 지도적 지위에 있다.

또한, 중앙식품 외 6명을 제외한 업자는 가족노동을 주로 하는 소규모 사업자로서 두부류의 제조판매를 적극적으로 확장하기는 어려운 상황이다.

2. (1) 1967년 10월경부터 카가와현내 주변도시 등에서 두부류의 도매가격이 인상되었고, 타카마츠시 구시가지의 업자사이에서도 인건비의 상승 등을 이유로 조합에 두부류의 도매가격의 인상을 결정해 달라는 의견도 있고 해서 1968년 2월부터 조합 내에서 두부류의 도매가격 인상에 대한 여러 가지 의견교환이 이루어지는 등 가격인상의 기운이 양성되어 있었다.

(2) 이러한 정세속에서 중앙식품의 대표이사는 1968년 4월 26일 조합의 임원회에서 두부류의 도매가격 인상에 대하여 협의, 결정할 것을 제안했으나 조합에서 두부류의 도매가격 인상을 협의, 결정하는 것은 적당하지 않다는 발언이 있어 동 임원회에서 두부류의 도매가격의 인상을 의제로 하여 검토하는 데에는 이르지 않았다.

이 때문에 동 대표이사는 동 임원회가 종료하고 일부임원이 퇴석한 후 계속해서 동석한 수명의 임원에 대하여 중앙식품의 도매가격을 1968년 4월말부터 두부 1모당 24엔, 유부 1장당 8엔, 지진두부, 구운두부, 연두부 1장당 각각 12엔씩 인상한다는 발언을 하여 자사의 두부류의 인상에 동조를 구한 결과, 두부류의 도매가격을 인상하기 위해서는 각자의 거래선 소매점의 이해를 구할 필요가 있으므로 실시기일을 5월 6일 이후로 하는 것이 타당하다는 의견이 있었으며, 중앙식품도 이에 동의하여 전원이 동일 이후 두부류의 도매가격을 앞서 기술한 가격으로 인상하는 데 의견의 일치를 보았다.

(3) 앞서 기술한 합의에 의하여 중앙식품 외 6명은 1968년 5월 6일부터 동월 10일에 걸쳐서 각각 두부류의 도매가격을 앞서 기술한 가격으로 인상하였다.

 이 결과, 타카마츠 구시가지의 그 밖의 두부류 제조판매업자도 1968년 5월 상순부터 6월 하순 사이에 두부류의 도매가격을 대략 앞서 기술한 가격에 맞추어 인상하였다.

<심결요지>

법의 적용

중앙식품 외 6명은 공동으로 두부류의 도매가격을 인상함으로써 타카마츠 구시가지의 두부류 제조판매업자의 두부류 도매가격 인상을 야기하였으며, 이는 공공의 이익에 반하여 타카마츠 구시가지의 두부류 도매분야의 경쟁을 실질적으로 제한하고 있는 것이며, 독점금지법 제2조제6항이 규정하는 부당한 거래제한에 해당하여 동법 제3조 후단의 규정에 위반하는 것이다.

 주문

중앙식품 외 6명에 대하여 1968년 4월 26일 행해진 두부류의 도매가격에 관한 합의를 파기, 그 조치를 판매선에 철저히 주지시키고, 그 결과를 공정거래위원회에 보고할 것을 명했다.

<해  설>

1. 일본의 독점금지법이 가격협정에 대하여 Per se illegal의 법리를 채용하고있다면, 본건과 같은 사업자간의 가격합의는 그 자체가 즉시 위법시 된다. 그러나, 부당한 거래제한은 협정이 「일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한한다」는 것을 요건으로 하고 있으므로 특정 시장의 사업자 전원이 참가하고 있지 않은 가격협정이 그 시장의 경쟁을 실질적으로 제한했느냐의 여부판단이 필요해진다.

「경쟁의 실질적 제한」이란 「경쟁자체가 감소하여 특정 사업자 혹은 사업자단체가 자의로 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 제반 조건을 좌우함으로써, 시장을 지배하는 것이 가능한 상태를 야기하는 것」 이다. 이는 시장에 대한 효과의 문제이며, 부당한 거래제한은 복수 사업자의 경쟁회피 합의에 의한 시장의 가격 등의 조건으로의 영향 등을 따지고 있는 것이다.

이론적으로는 「경쟁의 실질적 제한」의 판단기준으로서는 카르텔사건일지라도 카르텔참가자의 시장점유율이라고 하는 양적 기준 뿐 아니라 대상상품, 서비스의 특성, 아웃사이더의 시장지위 등의 질적 기준도 가미해야만 한다. 그러나 카르텔참가자의 시장점유율이 높을 경우에는 그것만으로도 대 시장효과를 추측할 수 있다. 통상의 카르텔사건에서 참가사업자의 쉐어가 시장의 80% 정도를 넘으면, 그들의 협정만으로도 경쟁의 실질적 제한을 인정할 수 있다는 것은 이와 같은 생각을 반영하고 있는 것이다. 위반행위가 카르텔이 아니라 합병인 경우에는 시장쉐어 25%가 일종의 기준이며, 카르텔에서도 신디케이트라면 합병의 규제기준에 준하게 될 것이다. 이 경우에도 시장쉐어가 높아지면 시장효과를 판단하는 데 있어서도 그 비중이 높아진다.

여기까지의 카르텔사건 사례를 보면, 카르텔 참가자의 시장쉐어가 50% 정도에 이르면 경쟁의 실질적 제한을 인정하고 있으나 그 경우 시장쉐어 외의 요인이 고려되는 경우도 있다(시장쉐어만으로 「경쟁의 실질적 제한」이 판단된 예로서는 오카야마(강산)현 피복공업조합사건, 공정위 권고심결 1973년 6월 29일 심결집 20권 41쪽이 있다).

2. 본건은 타카마츠 구시가지의 두부류 제조판매업자 중 쉐어 50% 정도의 사업자들이 가격인상의 카르텔을 행하고 이를 본받아 다른 사업자들도 가격을 인상한 사건이다. 카르텔 참가사업자의 시장쉐어만으로 경쟁의 실질적 제한을 인정하고 있지는 않고 다른 요인도 고려하고 있다.

본건에서 우선 고려한 것은 시장구조이다. 카르텔 참가사업자는 전원이 타카마츠 구시가지의 유력사업자이다. 특히 중앙식품이 30%의 쉐어를 차지하고 있다는 사실, 또한 참가사업자가 업계에서 지도적 지위에 있다는 사실이 중시되고 있다.

다음으로, 시장의 상황이다. 카르텔 참가자 이외의 업자는 「가족노동을 주로하는 소규모의 사업자이고, 두부류의 제조판매를 적극적으로 확장하기 어려운 상황이다」라는 것이다. 따라서 지도적 지위에 있는 사업자를 따를 수밖에 없다고 판단할 수 있다.

카르텔이 행해진 당시의 상황이다. 이미 조합 임원회 석상 등에서 가격의 인상에 대하여 여러 가지 의견이 교환되어 가격인상의 기운이 양성되어 있었으며, 이러한 분위기를 감지하고 카르텔을 행한 것일 것이다.

 결과적으로, 카르텔 참가자가 가격을 인상하고 뒤이어 다른 사업자도 가격을 인상하고 있다. 이는 경쟁의 실질적 제한의 요건은 아니나 이러한 결과가 초래된 것은 경쟁의 실질적 제한의 입증에 도움이 된다.

본건은 가격인상 합의 자체를 입증할 수 있었으므로 여기서 지적한 시장구조 등은 오로지 「경쟁의 실질적 제한」의 입증에 초점이 맞추어 졌으나 묵시적 카르텔의 유무관계의 입증에도 기여하는 것이다. 그래서 묵시적 카르텔의 성립을 입증하면, 그것이 바로 경쟁의 실질적 제한의 입증이 되는 것이다.

<참고문헌>

미카타 켄지(實方 謙二), 「독점금지법」, (1987년, 유히카쿠(有斐閣) 164쪽

우에키 구니유키(植木 邦之)=카와고에 노리하루(川越 憲治), 「판심결 독점금지법」, (1986년, 상사법무연구회) 183쪽 이하

*아츠야 조우지(厚谷 襄兒), 홋카이도(北海道)대학 교수

8. 공공의 이익

8. 공공의 이익

8. 공공의 이익

최고재 1984년 2월 24일 제2소법정 판결

(1980년 제2153호 사적독점의금지및공정거래의확보에관한법률위반 피고사건)

(형집 38권 4호 1287쪽)

<사실의 개요>

이 사건은 1973년 행해진 석유원매 12사의 석유판매가격협정에 관한 독점금지법 위반 형사사건으로 집행유예의 유죄판결이 난 사건이다.

 이 판결의 판시사항은 그 내용이 다양하나 여기서는 판시사항 6 『독금법 제2조제6항이 말하는 「공공의 이익에 반하여」의 의의』 만을 다룬다(다른 부분은 본서 128사건 참조)

<판결요지>

상고논지는 『독금법 제2조제6항이 말하는 「공공의 이익에 반하여」란 동법이 정하는 취지, 목적을 넘어선 「생산자, 소비자의 쌍방을 포함한 국민경제 전반의 이익에 반한 경우」를 말한다고 해석해야 한다』라고 주장하여 원판결을 공격했으나 판지는 이를 「적법한 상고이유에 해당하지 않는다」라고 하고, 직권으로 『독금법의 입법 취지, 목적 및 그 개정의 경과 등을 비추어 볼 때 동법 제2조제6항에서 말하는 「공공의 이익에 반하여」 란 원칙적으로 동법의 직접적인 보호법익인 자유경쟁 경제질서에 반하는 것을 가리키나 현재 행해진 행위가 형식적으로 위에 해당하는 경우라도, 위 법익과 당해 행위에 의하여 지켜지는 이익을 비교하여 「일반소비자의 이익을 확보함과 동시에 국민경제의 민주적이고 건전한 발전을 촉진한다」라는 동법의 궁극적 목적(동법 제1조 참조)에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우를 위 규정이 말하는 「부당한 거래제한」 행위로부터 제외하는 취지라고 해석해야 하며, 이와 같은 취지의 원판단은 정당하다고 인정할 수 있다』라고 판시했다.

<해  설>

1. 동법 제2조제6항은 「부당한 거래제한」의 정의규정이나 이 판결은 거기에서 정해진 「반공익 요건」(=「공공의 이익에 반하는」 행위임을 위법의 요건으로 한다는 뜻)의 해석을 최고재판소에서 최초로 행했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다.

2. 종래 설과의 비교

(1) 판지는 공익개념을 독금법의 취지, 목적을 넘어서 이해해야만 하는 것이라는 상고의 논지를 물리쳤다. 이 설은 국민경제 전체의 이익(실제로는 기업의 이익)을 독점금지정책보다 우선해야 한다는 재계 주장의 근거가 되고 있는 것이지만, 이를 명확히 부정한 것은 특히 주목할 가치가 있다. 또한, 이러한 공익개념의 확대는 내용은 반드시 동일하지는 않더라도 다른 설(마츠시다 미치오(松下 滿雄), 「경제법 개설」, 97쪽)에서도 볼 수 있기는 하나 판지에 의한 공익개념의 이해는 이 설도 배제한 것으로 보아도 좋다.

(2) 이에 대하여 공정거래위원회의 심결은 여기서 말하는 「공공의 이익」은 자유경쟁질서의 유지 그 자체에 있다고 해석하고 있다. 이 설에 의하면, 가격협정 등과 같이 시장의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 당연히 공익에 위반하는 것으로서 그러한 뜻에서 이 설은 반공익 요건에 대한 훈시규정설 혹은 선언문언설이라고 불려지고 있다. 이 설이 오늘날의 다수설이라고 보아도 무방할 것이다. 그러나 판지는 이러한 입장을 취하고 있지 않다.

(3) 판지에 가장 가깝다고 생각되는 설을 소개하자면, 「일반소비자의 이익의 확보, 국민경제의 민주적이고 건전한 발달」이 궁극적인 「공공의 이익」에 해당한다고 해석하는 입장에서 「형식적으로는 경쟁제한행위에 해당하는 경우에도, 일반소비자의 이익=국민경제의 민주적이고 건전한 발달에 반하지 않는 한도에서 위법성이 조각될 수 있다고 생각해도 좋을 것」이라고 주장하는 설(단소우 아키노부(丹宗 昭信), 「독점 및 과점시장구조 규제의 법리」, 121쪽)이 있다. 무엇보다도 판지가 『「부당한 거래제한」 행위로부터 제외하는 취지』라고 하고 있는 것은 위법성조각설이 아니라 구성요건비해당이라고 해석하고 있는 것이겠지만, 여기서는 이 점은 그다지 문제삼지 않겠다.(그 밖의 종래의 여러 가지 설에 대해서는 이마무라(今村), 「카르텔의 금지와 그 한계」, 『현대경제법강좌2』, 카르텔과 법소수(法所收) 참조)

3. 독금법 제1조는 「공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고」를 동법의 직접적 목적으로 정하고 있음과 동시에 마지막에 「동법의 궁극적 목적」을 나타내고 있는데, (2)설이 궁극적인 목적을 직접적 목적을 통하여 달성하려고 하는 것이 동법의 입법의 취지라고 해석하고 있는데 대하여 (3)설은 그 사이에는 약간의 여유가 있다고 해석하고 있다. 그 중 단소우 설은 법의 논리구조로서 이에 접근하고 있으나 판례는 입법의 취지, 목적 및 개정의 경과로부터 그 결론을 유도하고 있는 것이다. 그리고 원심 동경고재판결(1980년 9월 26일 고형집 33권 5호 511쪽)은 보다 구체적으로 1953년의 법개정에 의해 불황카르텔 등이 인정됨에 따라 예외적으로 공공의 이익에 반하지 않는 카르텔도 인정되게끔 되었다고 말하고 있다.

확실히, 1953년 개정에 의하여 「좋은 카르텔」이 인정되게 됨에 따라 그 한도내에서 법은 경쟁정책을 완화한 것이 되며, 판례논리는 이를 반영한 한 이유가 있다.(따라서 개정을 전제로 하지 않는 단소우 설에는 의문이 있으나) 그러나 불황카르텔을 인가제하에 두게 됨에 의해 적용제외를 인정한 제24조의 3개의 규정 등은 그 요건을 엄밀히 정하고 있으므로 그 외의 해석상의 「좋은 카르텔」을 인정할 여지가 전혀 없다. 이들 규정은 이러한 것도 명확하게 나타내고 있는 것이다.

그런데도 동경고재판결은 본건 가격카르텔에 대하여 「본건과 같은 공동행위까지 하지 않고서는 피고회사들의 기업이 유지할 수 없으며, 혹은 매우 곤란한 지경에 처하게 되며 결국에는 나라의 석유제품 안정, 저렴공급 확보에 현저한 지장이 있었음은」 인정되지 않으므로 공익에 대한 위반이라고 했던 것이다. 그러나 이러한 것은 카르텔이 인가요건을 만족하고 있느냐의 관점에서 문제삼지 않으면 인가제를 시행한 의미가 없어지게 되므로 이를 떠나 본건 카르텔이 「부당한 거래제한」으로서 반 공익요건을 만족하고 있느냐의 판단기준으로서 다루는 것은 잘못임이 명확하다.

4. 최고재판소의 요지 제6에서는 「이와 같은 취지의 원판단은 정당」하다고 기록하고 있을 뿐이므로 반 공익요건에 대한 새로운 고찰은 여기에 나타나있지 않다. 거기에다 최고재판소가 본건 카르텔을 위법이라고 인정한 것은 실은 반 공익요건을 만족하느냐의 여부를 문제삼은 결과가 아니다. 그러한 의미에서 이번 판결은 「공공의 이익」에 대해서의 판단기준을 직접적으로 적용한 판례가 아니다.

상고심의 최대의 쟁점은 적법한 행정지도에 따라서 이에 협력한 행위는 위법성이 조각되느냐의 여부였으나 이점에 대해 최고재판소는 「사회통념상 합당하다고 인정되는 방법에 의하여 행해지는」 석유제품 가격에 관한 행정지도는 석유업법이 직접적인 근거를 갖고 있지 않더라도 「일반소비자의 이익을 확보함과 함께 국민경제의 민주적이고 건전한 발달을 촉진한다」라고 하는 독금법의 궁극적인 목적을 실질적으로 저촉하지 않는 한 위법이라고 할 수 없다.」(요지9) 「가격에 관한 사업자간의 합의는 형식적으로 독급법에 위반하는 것처럼 보일 지라도 적법한 행정지도에 따라서 이에 협력하여 행해진 것이라면 위법성이 조각된다.」(요지10)라고 하였다.(본서 128사건 참조)

여기서 말하는 「위법성 조각」과 앞서 말한 「반 공익요건」은 각각 상고논지에 따라 제멋대로 논해지고 있으므로 양자의 관계는 명확하지 않으나 판지가 이 합의가 독금법의 궁극목적에 반하지 않는 적법한 행정지도에 협력한 행위임을 평가한다면, 이는 「공공의 이익에 반하지 않는」 것이 되며 그러한 의미에서 이것도 「공공의 이익」에 대한 판단기준의 1가지를 나타낸 것이 되지 않을까.

 그러나 이 판결은 행정지도는 가격인상 상한에 대한 업계의 희망안의 합의를 요구한 것이었음에도 불구하고 그 실제는 한도 내에서 석유제품 가격을 최대한으로 인상하는 합의였으므로 그 행위는 「부당한 거래제한 행위에 해당한다.」(요지 3)라고 했다.

 이는 마치 낚시줄을 풀어놓고 바늘에 걸린 것은 물고기의 잘못이라고 하는 것과 마찬가지로서 「적법한 행정지도」라고는 도저히 말할 수 없는 것이다. 이 경우 업계의 합의가 가격인상의 협정이 되는 것을 통산성은 눈치채지 못했다고라도 말할 셈인가.

5. 이처럼 이 판결은 종래의 심결이론에 표면적으로는 수정을 강요하고 있는 것이나 『「공공의 이익에 반하여」란 원칙적으로 동법의 직접적인 보호법익인 자유경쟁 경제질서에 반하는 것을 가르키는』 것이라고 하는 것에는 변화가 없고, 「공공의 이익」에 반하지 않는 「좋은 카르텔」은 예외적으로밖에 인정할 수 없다고 하면서도 문제의 카르텔은 이에 해당하지 않을 뿐 아니라, 달리 그와 비슷한 것이 있을 수 있음을 설득력 있게 나타내는 데에도(고재판결을 포함하여) 성공하지 못했다. 그 후의 아사히(旭)광말자료사건(본건 22사건 참조)에서도 당해 협정의 「공공의 이익위반」이 인정되고 있는 것이다(동경고판 1986년 6월 13일 행재례집 37권 6호 765쪽. 최판 1988년 3월 4일 상고기각).

그래서 이 판례는 금후의 심결에 영향을 적게 주는 것이 아닐까.

<참고문헌>

본건 판비(判批)만을 재제한다.

단소우 아키노부(丹宗 昭信)=오카베 준지(岡部 純二) 공정거래 402호 14쪽, 22쪽

마츠시다 미치오(松下 滿雄), NBL 302호 8쪽, 303호 24쪽, 동 법학교실 45호 106쪽

탄다 마사유키(丹田 正之), 상사법무 1004호 2쪽

하타야마 타케미츠=하야시 미키토(林 幹人)=키타니 아키라(木谷明), 쥬리스트 813호 6쪽, 10쪽, 17쪽

카와이 마사유키(川合 昌幸)=후무라 유지(布村 勇二), 법률광장 37권 6호 4쪽, 11쪽

라이키 신(來生 新), 판례 타임즈 524호 84쪽

아사다 카즈시게(淺田 和戊), 법학 세미나 363호 142쪽

후쿠다 타이라(福田 平), 판례평론 309호 57쪽(판례지보 1126호 219쪽)

하야시 슈조우 시의 법령 1223호 54쪽, 1224호 53쪽, 1225호 52쪽

네기시 테츠(根岸 哲), 공정거래 411호 56쪽, 동 「독점금지법의 기본문제」 53쪽

이마무라 시게카즈(今村 成和), 「사적 독점금지법의 연구」, 88쪽

*이마무라 시게카즈, 홋카이(北海)학원 대학 교수

9. 프라이스 리더의 재판매가격유지행위에 의한 경쟁업자의 가격결정의 「지배」

9. 프라이스 리더의 재판매가격유지행위에 의한 경쟁업자의 가격결정의 「지배」

9. 프라이스 리더의 재판매가격유지행위에 의한 경쟁업자의 가격결정의 「지배」

동경고재 1957년 12월 25일 판결

(1956년(행) 제1호 심결취소청구사건)

(고재 민집 10권 12호 743쪽)

<사실의 개요>

1953년 당시의 간장업계는 노다(野田)간장주식회사(원고, 이하 「노다」)가 정점에 있는 과점적 구조에 있었다. 생산자는 수천 개에 이르렀으나 대부분이 연고지역 내에서 간장을 제조하는 데에 그치고 있었으므로 전국 브랜드는 몇 개 안 되었다. 간장업계에는 최상, 차(次)최상, 극상 등의 격이 있었으며, 노다의 킷코만, 야마사 간장의 야마사, 모모코(桃子)간장의 히게타, 마루킨(환금)간장의 마루킨이 최상의 평가를 받고 있었다. 위의 4사는 전국생산량의 23.3%, 동경도내 출하량의 68.5%를 차지하며, 그 중에도 노다의 킷코만은 각각 14.0%, 36.7%로서 일출해 있었다.

1950년에 간장의 가격통제가 철폐되었으나 그 후에도 위의 최상 4사는 계속해서 마찬가지였다. 그것은 다음과 같은 사정에 의한다. 소비자의 입장에서 간장은 품질을 판정하기가 쉽지 않고 가격이 판단의 기준이 되기 쉽다. 가격이 같다면 품질도 같고 싼 물건은 품질도 떨어진다고 생각한다. 따라서 노다 이외의 3사는 최상의 등급을 유지하기 위하여 노다보다 낮은 가격을 붙이는 것은 불가능하다. 킷코만은 압도적인 명성을 얻고 있었으므로 이보다 비싸게 가격을 붙이면 팔리지 않는다. 그래서 3사는 노다가 붙이는 가격에 따르지 않을 수 없었다.

 이러한 상황에서 1953년 말 노다는 도내의 도매상에 대하여 표준가격 내지 희망소매가격의 형태로 도·소매가격의 인상을 통고함과 함께, 소매점에 저가판매중지 요구나 출하중지 경고 등을 통하여 소매가격의 유지를 도모했다. 노다의 가격인상 통고와 같은 날 야마사와 모모코가 이틀 후에 마루킨이 각각 동일한 가격으로의 인상을 도매상에 통고했다.

공정거래위원회는 노다를 피심인으로서 심판을 행하여 노다의 행위가 사적독점(독점금지법 제3조 전단)에 해당한다고 심결하고, 재판매가격의 지시의 철회 등의 배제조치를 명했다.(1955년 12월 27일, 심결집 7권 제108쪽) 노다는 이에 불복하여 심결의 취소를 요구하는 본 소송을 제기했다(독금법 제77조, 제85조제1호)

<판결요지>

(1) 다른 생산자의 지배에 대하여

「피고가 심결에서 인정한 사실의 결론적 부분을 요약하면 원고는 그 제조, 판매하는 킷코만 간장의 재판매가격을 지시, 유지하여 소매가격을 통제함으로써 다른 간장생산자의 가격결정을 지배하고, 동경도내의 간장의 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하고 있다는 것이다.」

「사적독점을 성립시키는 행위로서 다른 사업자의 사업활동을 지배한다는 것은 원칙적으로 어떠한 형태로든 다른 사업자에 제약을 가하여 그 사업활동의 자유로운 결정권을 빼앗는 것을 말한다고 해석하는 것이 적당하다. 그러나 여기에는 일정한 객관적 조건이 존재하기 때문에 한 사업자의 행위가 결과적으로 다른 사업자의 사업활동을 제약하게 될 경우 전부 여기서 말하는 지배에 해당하지 않는 것으로 하는 것은 너무 편협하다… 왜냐하면, 법은 지배의 형태에 대하여는 어떠한 방법을 동원하는가를 문제시 않고 있으며, 그 객관적 조건이라는 것이 전혀 예견치 못한 우연한 것이라던가, 통상적으로는 쉽게 보이지 않는 미지의 기구라던가 하는 특별한 경우 외에는 일반적으로 사업자는 그 사업활동을 영위하는 데 있어서 시장에서 성립하고 있는 객관적 조건이라는 것을 알고 있다고 보아야 하므로 자기의 행동이 그 시장에 있는 객관적 조건에 의해서 다른 사업자의 사업활동을 제약하게 됨은 당연히 예상할 수 있으며, 그러한 사업자의 행위는 결국 그 객관적 조건을 지렛대 삼아 다른 사업자의 사업활동 제약으로 귀결되며, 여기서 말하는 다른 사업자의 사업활동을 지배하는 것이라고 해야 하기 때문이다. 본건에서 시장에 존재하는 객관적 조건이란 간장업계의 등급 및 그에 따르는 마크 밸류(Mark Value), 품질, 가격의 일련의 관계로 인하여 다른 생산자가 원고가 정하는 가격에 따르지 않을 수 없는 관계를 가리킴은 명확하며, 이러한 시장질서가 존재하는 한 원고가 재판매가격을 지시하고 유지함을 강요한다면, 다른 생산자는 스스로 자기의 제품가격을 이에 맞출 수밖에 없어지며, 따라서 가격결정에 대하여 독자의 선택을 할 여지가 없어지게 되며, 이것이 원고의 가격지배라고 하는 심결의 소론은… 어떠한 불합리한 것도 찾을 수 없다」

(2) 재판매가격의 지시 및 유지에 대하여, (3) 경쟁의 실질적 제한에 대하여, (4) 배제조치에 대하여(모두 생략)

<해  설>

1. 독금법 위반행위의 한 유형인 사적독점은 경쟁제한 효과를 발생시키는 다른 사업자의 사업활동의 배제 혹은 지배이다(제2조제5쪽). 본건에서는 지배가 있었는지의 여부가 문제시 되고 있다. 재판매가격 유지만이라면, 불공정한 거래방법에 해당하는 데 불과하며(제2조제9쪽제4호, 일반지정 제12쪽), 제19조 위반으로서 처리된다.(벌칙도 없음)

한편, 과점기업의 하나가 프라이스 리더의 지위에 있고, 그 가격결정에 다른 사업자가 따른 것 뿐이라면 이 또한 사적독점이라는 위반행위라고는 할 수 없다(본 판결은 앞서 기술한 인용문에 앞서 이에 대하여 기술하였다). 사업자간에 의사의 소통이 없는 한 부당한 거래제한(제2조제6쪽)으로서 접근하는 것도 불가능하다. 독점적 상태가 있는 경우에는 위법행위가 없더라도 경쟁회복 조치를 취하는 것이 가능하나(제2조제7쪽, 제8조제4쪽), 이 규정이 도입된 것은 본건 보다 훨씬 나중인 1977년이며, 또한 본건으로는 그 요건을 충족시키지 못할 것이다.

2. 본 판결은 노다가 다른 간장생산자의 가격결정을 지배한 것이 사적독점에 해당한다고 말하고 있다. 그러나 노다가 주식소유나 임원 겸임을 통하여 야마사 등의 3사의 의사결정에 직접적으로 관여한 것은 아니다. 노다와 다른 3사의 사이에는 거래관계가 없고, 이를 통해 압력을 가하는 일도 없었다.

 그 때문에 노다가 지배한 것은 다른 3사가 아니라(3사가 노다의 가격에 따른 것은 노다에 가격선도력이 있다고 하는 시장의 상태 때문임), 재판매가격 유지행위의 상대방인 소매업자라는 비판이 있다(이마무라(今村), 미카타(實方), 다나카 세이지(田中 誠二)). 이렇게 비판하는 설도 본건을 사적독점으로 규정한 결론에는 찬성한다. 노다가 재판매가격 유지에 의하여 소매단계뿐 아니라 간장거래업계 전반에 걸쳐 노다의 독점력(프라이스 리더쉽)을 강화시켰다고 보기 때문이다. 불공정한 거래방법에 해당하는 행위가 지배요소를 겸비하고 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한할 때, 사적독점이 된다는 사실은 부정할 수 없다.

3. 본 판결은 이와 달리, 노다가 다른 3사의 사업활동을 지배했다고 보고 있다. 마크밸류, 품질, 가격이 불가분의 일체를 이루고 있는 간장업계의 특성과 더불어 노다가 압도적인 힘을 갖고 있는 과점상태에 있었다고 하는 객관적 조건을 지렛대 삼아 다른 3사가 자기에 따르지 않을 수 없도록 했다는 것이 바로 지배에 해당한다고 본 것이다.

노다는 유통업자를 직접적으로 지배했을 뿐 아니라 위와 같이 하여 생산 3사도 간접적으로 지배했다는 이유 때문에 본 판결 기본생각도 지지받고 있다.

 사적독점의 구성요건인 지배가 직접적인 것이 아니면 안 된다는 이유는 없다. 간접적일지라도 다른 사업자의 사업활동을 지배하고, 경쟁의 실질적 제한을 야기하는 행위는 역시 위법이다. 단지 지배의 연쇄라고 하는 통상적 의미의 간접지배는 본건에서 보이지 않는다(노다가 지배하는 유통업자가 생산 3사를 지배한 것은 아니다).

4. 과점이 진행되면 선두기업에 의한 지배는 용이해진다. 간장업계와 같은 특성이 있으면 한결 그렇다. 경쟁시장에서는 지배에 해당하지 않는 행위가 시장의 상황에 의해서 지배의 효과, 나아가서는 경쟁제한의 효과를 가져온다는 것은 충분히 있을 수 있다. 본 판결이 말하는 시장의 객관적 조건이 현저하다면 현저할수록 미미한 행위에 의해서도 그 효과는 나타난다. 이는 간접지배라고 하기보다는 행위와 더불어 시장조건이 야기하는 지배효과이다. 본 판결이 행위개념을 확대했다고 여겨지는 것은(미카타, 마츠시타) 그 때문이다.

본건에서는 행위의 부분자체가 이미 위법시된 재판매가격 유지였다. 시장의 객관적 조건이 현저하다면, 위법성의 약한 행위일지라도 이와 합세하여 사적독점이 될 수 있다는 논리가 어디까지 인정되느냐는 어려운 문제이다.

<참고문헌>

이마무라 시게카즈(今村 成和), 「사적독점금지법의 연구(1)」 225쪽 이하; 동 「독점금지법(신판)」, 73쪽

미카타 켄지(實方 謙二), 「노다간장 사건」 경제법 1호 53쪽; 동 「독점금지법」, 70쪽

단소우 아키노부(丹宗 昭信), 독금법심결·판례백선 <제1판> 12쪽

쇼우다 아키라(正田 彬), 「전정 독점금지법 1」, 178쪽 이하

쇼우다 아키라 = 스즈키 후카유키(鈴木 深雪), 독금법심결·판례백선 <제3판> 22쪽

다나카 세이지, 「신판 경제법개설(3전정판)」, 118쪽 이하

마가와 센리(馬川 千里), 「심결을 중심으로하는 독점금지법의 연구」, 16쪽 이하

마츠시타 미치오(松下 滿雄), 독금법심결·판례백선 <제2판> 14쪽

*타츠다 미사오(龍田 節), 쿄오토(京都)대학 교수

10. 유업회사와 금융기관과의 「통모」에 의한 집유활동에 있어서의 경쟁업자의 배제

10. 유업회사와 금융기관과의 「통모」에 의한 집유활동에 있어서의 경쟁업자의 배제

10. 유업회사와 금융기관과의 「통모」에 의한 집유활동에 있어서의 경쟁업자의 배제

공정거래위원회 1956년 7월 28일 심결

(1956년(판) 제4호 유키지루시(雪印)유업주식회사 외 3명에 대한 건)

(심결집 8권 12쪽)

<사실의 개요>

1. 피심인인 유키지루시(설인)유업(주), 홋카이도(北海道)버터(주)는 우유의 처리 및 유제품의 제조, 판매 등을 경영하고 있다. 동 회사의 집유량은 홋카이도 전생산량의 약 80%(전자가 50%, 후자가 20% 이상)를 차지하고 있으며, 양 회사는 집유면에서 특히 유가의 결정 등에 있어서 항상 협동의 보조를 맞추고 있다.

피심인 농림중앙금고(이하 농림중금)은 농림어업관계의 소속단체에 대한 금융업을 주요업무로 하고 있으나 유키지루시유업의 주식의 약 4%, 홋카이도버터의 주식의 약 2%를 소유하고 있으며 또한, 양 회사에 대해 다액의 비소속단체 융자를 행하고 있다.

피심인인 홋카이도 신용농업협동조합연합회(홋카이도 연합)는 회원에 대한 금융업무를 하고 있으나 단위농업협동조합(단협)이 농림중금으로부터 융자를 받는 경우에는 항상 홋카이도 연합의 보증을 필요로 할 뿐만 아니라 홋카이도 연합은 농림중금에 대한 융자신청의 창구역할을 하며, 농림중금을 위해 단협의 신용도외의 사항을 조사하는 것이 보통이며, 따라서 농림중금의 융자의 허가여부는 많은 경우 홋카이도 연합의 의견에 의해 좌우된다. 그러나 홋카이도 연합의 회장은 유키지루시유업의 대표이사를 겸임하고 있으며 또한, 홋카이도 연합은 홋카이도버터의 주식의 약 22%를 소유하고 있다.

2. 유키지루시유업 및 홋카이도버터는 1953년 봄 각자의 자사공장 주변의 유축농가에 젖소의 사육두수를 증가시키기 위한 융자를 알선함으로써 낙농경영의 안정과 공장의 집유경비의 경감을 의도하고, 농림중금 및 홋카이도 연합의 허락을 얻어 농림중금의 자금 약 10억엔으로 3년에 걸쳐 젖소 약 1만두를 양사 지구에 도입하는 계획을 입안하여 젖소증식, 유량증산대책 「요강」, 융자를 받을 단협(單協)이 제출할 염서(念書)의 형식을 결정하고, 본 계획의 실행에 들어갔다. 홋카이도에서는 젓소도입자금의 알선은 유업자가 농민을 자사에 끌어들이기 위한 가장 유력한 수단이 되고 있다.

3. 그럼에도 불구하고 다액의 젓소도입자금을 공급할 수 있는 도내의 유일한 기관인 농림중금 및 홋카이도연합은 1953년 8월 이후 각 단협에 젓소도입자금을 공급함에 있어서 유키지루시유업, 홋카이도버터와의 완전한 합의 하에서 ① 오로지 앞서 기술한 「요강」에 의하여 양 회사에 생산유를 공급하는 것을 조건으로 하여 양 회사의 보증을 받는 단협 혹은 조합원만을 대상으로 융자하며, 다른 유업자와 거래하는 단협 혹은 조합원의 신청은 받아들이지 않고, ② 양사 이외의 유업자에 원료유를 공급하는 단협 혹은 조합원에 대한 보증 신청은 인정하지 않고, ③ 양 회사와 그 밖의 유업자와의 집유원이 근접교차하고 있는 지구에서는 양 회사와 거래하는 단협 혹은 조합원에게 다른 지구 보다 특히 후한 자금을 융자하고, 또한 ④ 유키지루시유업은 현재 다른 유업자와 거래하고 있는 농민을 자금알선을 조건으로 자사와 거래하도록 유혹하고, ⑤ 농림중금의 계원 및 홋카이도연합의 임원은 조합원이 양 회사 이외의 유업자와 거래하는 단협은 단지 젓소도입자금 뿐 아니라, 기타 경농자금의 융통에 대해서도 불이익을 당함을 시사하여 농민사이에 막대한 불안감을 조성하는 등 한결같이 자금을 양사의 이익을 도모하고 다른 유업자의 사업활동을 억압하는 데 사용했다. 이 때문에 양 회사 이외의 유업자는 집유를 확보하는 데 막대한 지장을 입어 이러한 상황이 계속해서 반복되는 한 영업의 계속조차 곤란한 지경에 이르렀다.

<심결요지>

1. 「피심인 유키지루시유업, 동 홋카이도버터는 협동으로 피심인 농림중금 및 동 홋카이도연합과 완전한 양해하에 3년간 약 10억엔의 융자를 양 회사에 생산유를 공급하는 농가에 융통시켜 양사의 집유지구에 약 1만두의 젖소를 도입하고, 본 자금으로 젖소를 구입한 사람의 당해 젖소 뿐 아니라 그 보증인 및 자금차수(借受)단협에 대해서도 판로를 제한하고, 그들 생산유는 전부 양 회사에게만 판매하도록 하는 계획을 세워 이를 실행하며, 다른 유업자의 사업활동을 억압하고 특히 경쟁지구에서는 본 자금을 다른 유업자에 대한 강력한 경쟁수단으로서 이용하여 농림중금으로 하여금 다른 지구에 비하여 후한 자금을 융통토록 하여 다른 유업자의 집유활동을 배제하고, 이미 홋카이도지역의 집유량 약 80%에 달하는 양 회사의 지위의 전면적 유지 및 강화를 도모한 것으로 인정됨에 따라, 양사의 행위는 사적독점금지법 제3조전단에 위반한다.」

2. 피심인 농림중금이 유키지루시유업, 홋카이도버터의 경쟁자와 거래하는 단협에는 융자를 거부하고 있는 것은 부당한 거래거절에 해당하고, 또한 각 단협에 젖소도입자금을 융자하는 데 있어서 원유를 반드시 양 회사에 판매하는 것을 조건으로 하고 있는 것은 부당한 구속조건부 거래에 해당하여 사적독점금지법 제19조에 위반한다.

<해  설>

1. 본건은 사적독점 중 「배제」에 해당되는 사례이다. 다른 사업자의 사업활동 「배제」에는 종래부터의 사업활동을 계속해서 유지하기 곤란케 하는 경우(본건) 외에 시장으로 새로운 경쟁사업자가 진입하는 것을 저지하는 경우(본서 11사건)도 포함된다. 홋카이도 집유량의 합계 80%를 점하는 유키지루시유업, 홋카이도버터가 협동하여 농림중금, 홋카이도연합과의 완전한 양해하에 시종일관 젖소도입자금을 양 회사의 편의를 도모하고 다른 유업자의 사업활동을 억압하기 위해 사용하므로써, 다른 유업자(모리나가(森永)유업, 미츠이(三井)농림, 메이지(明治)유업)의 사업활동이 배제되었다. 시장점유율 그 자체가 위법이 된 것은 아니다. 그러나 사업자의 경제력이 활용되어 다른 사업자의 사업활동을 배제하고, 또한 지배할 때 사적독점으로서의 위법성이 문제되므로 쉐어는 사적독점의 전제가 된다.

「배제」행위는 피배제자에 대하여 직접적으로 행해지거나 간접적으로 행해지거나 본질과는 관계 없다. 본건에서는 금융기관이 낙농민에 대하여 부당한 거래거절, 부당한 구속조건부 거래를 행함으로써 간접적으로 다른 유업자의 사업활동이 배제되었다. 또한 행위주체와 피배제자가 경쟁관계에 있을 필요도 없다.

2. 배제는 단독 사업자에 의하여 행해지는 경우도 있지만, 복수의 사업자에 의하여 행해지는 경우도 있다. 법 제2조제5항은 이를 「사업자가 단독으로 혹은 다른 사업자와 결합하거나 혹은 통매하거나 혹은 그 외의 어떠한 방법을 동원하느냐에 관계 없이」라고 표현하여 경제력의 집결방법을 나타내고 있다. 본건에서의 양 회사는 농림중금, 홋카이도연합과의 완전한 양해하에 젖소도입자금의 융자를 양 회사에 생산유를 출하시키기 위해 이용키로 하고, 그 계획에 따라 각기 역할을 분담하여 실행했다. 그 결과 다른 유업자의 사업활동이 배제된 것이다. 그러나 심결은 금융기관에 대해서는 사적독점의 행위주체로 규정치 않고, 불공정한 거래방법을 행하였다고 판단하는 데에 그쳤다. 금융기관은 방조자에 불과하다고 생각한 것 같다. 그러나 이 점에 대해서는 일찍부터 다소 의문시하는 의견이 있었고, 나아가서는 강하게 비판하는 견해가 오히려 일반화되어 있다. 금융기관도 적극적으로 그 역할을 수행함으로써 배제가 이루어졌으므로 사적독점의 행위주체에 양 금융기관도 포함시켜야 했으며, 양 금융기관에 의한 낙농민의 판로의 구속을 낙농민에 대한 지배로 보는 것도 불가능하지 않으리라는 지적도 있다(마가와(馬川), 마츠시타(松下) 각 문헌). 본 심결당시의 해설에서는 심결이 양 금융기관을 사적독점의 행위주체로 보지 않았던 이유를 독금법 제24조와 결부시켰다. 홋카이도연합은 농업협동조합법에 근거한 농협의 연합체이며, 농림중금도 그에 준하는 것으로서 협동조합 및 그 연합회의 적용제외를 정한 법 제24조를 적용하여 사적독점의 책임을 묻지 않고, 법 제19조 위반만을 문제삼았기 때문이라 하였다. 그러나 법 제24조는 소규모사업자의 상호부조 목적으로 설립된 조합과 그 연합에 대하여 적용제외를 인정한 것으로서 본건과 같이 사적독점 행위에 가담하는 행위까지 적용제외의 범위에 들어있다고 생각하는 것은 합리적이라고 생각되지 않으므로 농림중금, 홋카이도연합 모두 사적독점의 행위주체에 포함시켜야 한다는 비판이 있다.

3. 공정하고 자유로운 경쟁에 의한 우열의 결과로서 패자가 시장에서 물러나는 것은 배제에 해당되지 않고, 승자는 독금법 위반에 결부되지도 않는다. 본건은 그렇지 아니하고 불공정한 거래방법을 수단으로써 「배제」가 행하여져 사적독점이 성립되었다. 평상적이고 세심한 일련의 기업정책의 수행에 의하여 다른 사업자가 시장에서 구축되는 경우도 배제에 해당되는가라는 문제의 제기가 있다(우에키(植木). 비상식적인 원료사재기, 판로의 고정화 등을 행하여 신규진출장벽을 인위적으로 높이거나 혹은 대항적 경쟁조건을 필요 이상으로 곤란하게 하는 행위 또한 넓게 배제의 개념에 포함시키더라도 커다란 무리는 없으리라고. 거대한 경제력의 위협력, 보복력의 존재만으로는 배제행위가 있었다고 말하기는 어려우나 명료하게 불공정한 거래방법이 사용된 경우에만 한정하지 않는다는 취지이리라.

<참고문헌>

이다테 히로시(伊從 寬), 「농림중앙금고 외 3명의 독점금지법 위반사건에 대하여」, 공정거래 75호 20쪽

마가와 센리(馬川 千里), 「유키지루시유업, 농림중금 사건심결을 중심으로하는 독점금지법의 연구」, 31쪽

우에키 쿠니유키(植木 邦之), 독금법심결·판례백선 <제1판> 10쪽

카네코 아키라(金子 晃), 독금법심결·판례백선 <제2판> 16쪽

탄다 마사유키(丹田 正之), 독금법심결·판례백선 <제2판> 139쪽

마츠시타 미치오(松下 滿雄), 독금법심결·판례백선 <제3판> 24쪽

*쿠보 긴야(久保 劤哉), 히토츠바시(一橋)대학 교수