경쟁법제 브리프 제3호

(제 3 호)                                                                                                                                                                                         1998. 1. 19.

사업자단체의 자율기준설정과 공동의 거래거절(상)

(日本의 村上政博 橫浜大學敎授가 NBL1997년8월1일 622호에 게재한 판례평석임)

□ 판결요지

ㅇ 일본유희총협동조합이 소비자의 안전을 이유로 도매상 및 소매점에게 품질자율기준에 합치되지 않는 비조합원인 데지콘전자(주)의 제품에 대하여  거래를 중지하도록 요청하는등 방해행위를 한 바, 동경지방재판소는 이를 독점금지법 제8조(사업자단체의 금지행위)제1항제1호 등에 위반한다고 판단한 뒤 동조합 및 그 대표이사에게 1,846만엔의 손해배상을 명하였음.

    (판결의 의의) :

        ·  사업자단체에 의한 간접의 거래거절건에 대하여 독점금지법 제8조제1항제1호가 최초로 적용된 사례.

        ·  독점금지법 위반행위를 인정한 뒤 민법 제709조에 의한 손해배상책임을 인정한 두번째 사례.

        ·  사업자단체의 자율기준의 설정·실시 등 합리의 원칙이 적용되는 수평적 제한에 대하여 위법성 기준이 제시된 사례.

□ 위반행위에 대한 법적용 분석

ㅇ 공동의 거래거절 : 당연위법형의 수평적 제한이므로 불공정거래방법보다는 기본적으로 사업자간의 수평적 상호결정을 규제하는 부당한 거래제한(독점금지법 제3조후단)을 적용하는 것이 타당.

※공취위는 공동거래거절의 경우 원칙적으로 불공정거래방법이 적용되지만 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되는 경우에는 부당한 거래제한 적용(「유통·거래관행에 관한 독점금지법상의 지침」, 1991년 제정).


ㅇ 사업자단체에 의한 간접의 거래거절(다수의 구성사업자에 의한 힘을 배경으로 거래상대방에게 압력을 가하여 특정한 경쟁자와의 거래를 거절하게 하는 것) : 판결과 같이 제8조제1항제5호(사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 하는 경우) 보다 제8조제1항제1호(일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우)를 적용하는 것이 타당.

(이유) :

· 제3조후단과 제8조제1항제1호간의 정합성이 유지되어야 함.
· 제8조제1항제5호의 경쟁법상의 악성은 불공정거래방법의 행위주 체인 구성사업자에 있기보다는 사업자단체가 사업자에게 불공정 거래방법에 해당되는 행위를 하도록 하는 내용의 결정을 한데 있음.

※ 공취위는 최근심결에서 사업자단체에 의한 간접거래거절의 경우 불공정 거래방법의 행위주체를 구성사업자로 법률구성을 하여 제8조제1항제5호 를 적용.

<우리에게 주는 시사점>

ㅇ 우리 공정거래법은 일본과 달리 부당한 공동행위유형이 특정되어 있어 일본의 논의를 곧바로 도입하기는 어려운 점이 있으나, 공동의 거래거절의 경우 불공정거래행위보다 부당한 공동행위(제19조제1항제8호)가 기본적으로 적용되도록 명문화하는 방안을 강구할 필요.

– 아울러 사업자단체에 의한 간접 거래거절(법 제26조제1항제4호)은 구성사업자간의 공동거래거절과 실질적으로 같은 것으로 판단되므로 이러한 간접의 거래거절에 대해 사업자 단체의 금지행위(법 제26조제1항제1호,일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우)를 적용하는 방안도 검토할 필요.

※ 우리 위원회는 부당한 공동행위의 실질적 위법요건인 “일정한 거래분야에서의 실질적 경쟁제한성”과 불공정거래행위의 실질적 위법요건인 “공정경쟁저해성”이 구별되므로 공동의 거래거절이 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는데 이르지 아니하는경우에는 불공정거래행위로 규제하고 있는 것으로 판단됨.

※동판결상의 사업자단체의 자율기준의 설정·실시 등 합리의 원칙이 적용되는 수평적 제한에 대한 위법성 기준 및 독점금지법 위반행위와 민법상의 손해배상책임 문제등은 다음호에 게재할 예정임.

사업자단체에 의한 자율기준의 설정과 공동의 거래거절(상)

 
           – 데지콘전자 대 일본유희총협동조합사건 동경지방재판소판결 –
 
                                     村上政博(무라카미 마사히로) 橫浜國立大學敎授
 
<목  차>
 
서 설 
一. 본 건 방해행위
二. 8조1항1호 적용의 의의(이상 본호)三. 8조1항1호와 자율기준의 설정․실시
四. 독점금지법 위반행위와 불법행위책임
五. 손해액의 산정
결 어
 
 
 
 

序  說

 
  본 건은 가스 압력 또는 공기 압력을 이용하여 플라스틱제 탄환(이하「BB탄」이라고 말한다)을 발사하는 기능을 갖춘 사격총(이하「공기소총(air softgun)」이라고 말한다) 및 BB탄의 제조업자를 조합원으로 하는 일본유희총협동조합(이하「피고조합」이라고 말한다)이 공기소총 및 BB탄의 품질에 관한 자율기준을 설정하고 있는 바, 비조합원인 데지콘전자주식회사 (이하「원고」라고 말한다)가 피고의 자율기준에 합치하지 않은 공기소총 및 BB탄을 제조․판매한 것에 대하여, 피고가 「소비자의 안전을 지킨다」는 명목으로 원고제품을 구입·판매하지 않도록 도매상에 요청하고 또한 원고제품을 판매하고 있는 소매점에 다른 제품을 공급하지 않는 것 등을 알려, 원고를 공기소총 및 BB탄의 공동시장에서 배제하려한 것은 독점금지법에 위반한다고 해서 다툰 사건이다.
 
동경지방재판소는 피고조합의 방해행위에 대해 독점금지법 8조1항1호 등에 위반한다고 한 뒤, 피고조합 및 그 대표이사에 불법행위책임을 인정하고 1,846만여엔의 손해배상 지불을 명하였다(동경지판 평9․4․9).(1)
 
본 판결은 독점금지법 위반을 인정하면서 민법 709조에 기한 손해배상책임을 인정한 사안으로서는 2번째의 사례이다. 본 판결의 최대의 의의는 사업자단체에 의한 간접의 거래거절사안에 처음으로 8조1항1호를 적용한 것이다. 본 판결은 독점금지법상의 중핵규정에 해당하는 독점금지법 3조후단․8조1항2호․8조1항5호․19조(일반지정 1항)에 대한 기본적 해석에 관계되는 문제이고, 독점금지법의 기본구조․기본체계를 잡는 데에 큰 영향을 미치는 판결이다. 더욱이 공동의 거래거절(boycott) 그 자체를 문제로 하는 것보다도 사업자단체에 의한 상품의 품질에 관한 자율기준의 설정․실시라는 본연의 일을 문제로 하고 있는 점 및 앞으로 합리의 원칙형의 수평적제한에 대한 위법성판단의 틀을 나타내는 것이라는 점에서도 본판결의 의의는 대단히 크다고 할 수 있다. 
 

  一.  본 건 방해행위

 
피고조합에 의한 본 건 방해행위는 공동의 거래거절(boycott)의 행위유형에 해당한다. 또한 사업자단체에 의한 간접의 거래거절이라고 불려 온 사안이다.  
 
판결에 의하면 본 건 방해행위로 인정된 것은 ① 피고조합이 1990년 11월 26일자 문서, 동년 12월 20일자 문서 및 동월 28일자 문서를 3간담회(도매상들로 구성) 및 전국의 도매상에 송부함과 동시에, 그 취지를 전국의 소매점이 철저히 따르게 하도록 지시하여 원고상품을 취급하지 않도록 전국의 도매상 및 소매점에 요청한 것, 더욱이 피고조합은 3간담회에 피고조합이 작성한 1990년 11월 26일자 문서를 각 회원에게 송부시키는 등으로 피고조합의 의향의 철저를 꾀한 것, ② 피고조합이 1991년 8월 5일자 문서를 원고제품을 구입·판매하는 소매점에 송부하여 원고제품을 취급하지 않도록 요청하여, 동년 9월경 원고제품 취급 소매점의 가게 이름 및 주소를 열거한 「outsider취급점」이라는 제목의 문서를 전국의 도매상에 송부하여 원고상품을 취급하지 않도록 요청한 것 등이다.
 
본 건 판결은 위 방해행위 ①에 관해서 다음과 같이 인정하였다.  
   「피고조합은 1990년 11월 26일자의『데지콘(주)제품에 관해서』라는 제목의 문서(중략)를 3간담회 회장  및 주식회사 미쓰보시상점 등 회원 일부에 송부하여 3간담회 및 간담회의 회원인 도매상이 그 산하의 소매점에 대하여 원고제품의 구입·판매를 즉시 중지하도록 지도할 것 및 원고제품 취급 소매점에 대해서는 ASGK seal 첨부상품의 출하정지조치를 취할 것 등의 요청을 하였다. 위 문서에는, 본 건 92F(저자주: 원고제조의 공기소총)를『대단히 위험한 상품』이라고 한 뒤에 『이러한 상품이 소비자에게 판매되면 소비자의 안전을 지키는 것이 대단히 어렵게 됩니다』 등의 기재가 있다.
 
더욱이 피고조합은 동년 12월 20일 쯤 3간담회 회장에 대하여 「데지콘(주)제품에 관해서」라는 제목의 동일자 문서를 송부하여 원고제품에 대한 거래중지를 소매점에도 주지시키도록 거듭 요청하였다.  
 
위 문서에는 동년 11월 26일자 문서에 의해 원고제품(중량BB탄 및 본 건 92F)의 취급중지에 대해 대다수 소매점의 이해를 얻었지만 극소수 소매점의 이해를 아직 얻고 있지 않다고 하면서 『소비자의 안전을 지키는 것은 업계의 발전·유지를 위한 것인데도 개인의 이익밖에 생각하지 않는 데지콘사의 상행위는 업계로서 대단히 폐가되는 것이라고 생각합니다』라는 기재가 있다. 
 
「이어서 피고조합은 동년 12월 28일 쯤 3간담회 회원인 도매상에 대하여 거듭 원고제품에 대한 거래중지를 요구하는 동일자 문서를 송부하였다. 위 문서의 수신인 이름은 3간담회 외에『전국유희총방범협력점여러분』이라고 기재되어 있고 피고조합은 3간담회 회원에 대하여 위 문서와 동시에 『데지콘사제품에 관해서」라는 제목의 동일자 문서를 송부하여, 위『전국유희총방범협력점 여러분』이란 수신인 이름이 있는 동일자 문서를 복사한 후에 산하의 방범협력점에 배포하도록 의뢰하였다.」
 
또한 위 방해행위 ②에 관해서 다음과 같이 인정하였다.
「피고조합은 원고제품에 대한 거래중지를 보다 철저히 하기 위해서, (중약), 원고제품을 판매하고 있는 소매점 목록(list)을 작성하였다.
그리고 1991년 8월 5일 피고조합은 원고제품 판매 소매점에 대하여 ASGK seal이 첨부하지 않는 상품을 취급한 경우에는 ASGK seal이 첨부된 조합제품의 출하를 중지하겠다는 취지의 개별적인 경고문서를 송부하였다. 더욱이 그 무렵 위 개별적인 경고문서의 수신인 이름을『판매점 여러분』이라고 한 문서와 함께 위 list를 기초로 원고제품을 취급하고 있는 소매점의 명칭 및 소재지를 열거한 『outsider 취급점』이라는 제목의 문서를 작성한 뒤  3간담회 회원인 도매상에 동문서를 송부하였다.
 
 

二. 8조1항1호 적용의 의의

 
일본의 독금법상 동일요건을 기초로 사업자에 의한 수평적 상호결정을 규제하는 3조후단과 사업자단체에의한 수평적 상호결정을 규제하는 8조1항1호가 병존하고 있다. 3조후단과 8조1항1호의 관계는 3조후단이 주된 규정이고, 8조1항1호가 보충규정이다. 따라서, 8조에의한 규제의 범위․위반행위는 3조후단과 기본적으로 일치해야 한다.  
 
그런데 8조에는 3조후단과 동일내용을 규정하는 8조1항1호 이외에, 3조후단에 반드시 해당하지 않은 행위도 위법으로 하는 8조1항4호․5호가 규정되어 있어 그 해석운용이 큰 문제가 된다.  
 
본 건 판결의 최대의 의의는 사업자단체에 의한 간접의 거래거절사안에 처음으로 8조1항1호를 적용한 것에 있다. 다만 본 판결은 8조1항1호와 동시에 8조1항5호도 적용하고 있다. 이것은 종래부터 공정거래위원회가 사업자단체에 의한 간접의 거래거절사안에 관해서 8조1항5호를 적용하여 온 것에 입각한 것일 것이다. 따라서, 현재 법적용상의 과도기에 있다고 평가된다(그러나 원래는 전적으로 8조1항1호에 의해서 처리하는 것이 타당하다).
 
 이하, 공동의 거래거절(boycott)및 종래의 사업자단체에 의한 간접의 거래거절사안(8조1항5호)에 있어서의 법적용상의 문제점 등을 지적하여 이 종류의 사안에 있어서는 8조1항1호를 적용하는 것이 타당하다는 점을 해설한다.  
 

1. 공동의 거래거절(boycott)

공동의 거래거절은 불공정한 거래방법으로서 규제되어 왔다. 현행 일반지정 1항에 원칙적으로 공정경쟁저해성이 인정되는 행위유형으로서 지정되어 있다.  
 
그러나 경쟁사업자간의 가격협정등의 카르텔(cartel)이 일반지정에 있어서 위법행위유형으로서 지정되어 있지 않은 것과 같이 당연위법형의 수평적 제한인 공동의 거래거절에 대해 불공정한 거래방법에 해당하는 위법행위유형으로서 일반지정으로 지정한 것은, 애당초 타당하지 않았다고 생각된다. 카르텔 일반과 같이 부당한 거래제한을 금지하는 3조후단에 의해서 제한하는 것이 타당하다.  
 
현행 일반지정이 제정된 1983년 당시에 있어서 공동의 거래거절이 부당한 거래제한에 해당한다고 하는 해석은 없고 더구나 공동의 거래거절을 위법행위유형으로 정하지 않고 방치할 수도 없기 때문에 일반지정에서 지정한 것으로 생각된다.  
 
 그런데 1991년의「유통․거래관행에 관한 독점금지법상의 지침」은 사업자가 공동하여 특정한 사업자와의 거래를 거절하거나 또는 거절시키는 것이, 해당 사업자가 시장에 참여하는 것이 현저히 곤란해 지거나 시장에서 배제되는 것으로 됨에 따라, 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되는 경우에는 부당한 거래제한에 해당하여 위법이라고 하였다.(2) 
 
또한 동지침은 부당한 거래제한에 있어서의 사업활동의 상호구속에 관해서 구속내용이 모든 행위자에게 동일할 필요는 없고 공통의 목적 달성에 향하여 행위자의 각각의 사업활동을 제약하는 것이면 충분하다고 하여, 거래처와의 공동의 거래거절도 부당한 거래제한에 해당한다고 하였다.  
 
 이와같이 공동의 거래거절에 있어서는 오늘날에는 기본적으로 3조후단을 적용하는 것으로 충분하고, 19조(일반지정1항)를 적용할 필요는 없어지고 있다.  
 

2. 8조1항5호의 법률구성

8조1항5호는 사업자단체가「사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 하는 것」을 금지한다.  
 
이 경우, 「하도록 한다」는 문언으로부터, 8조1항5호로서는「시키는 것」까지는 필요하지 않고, 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 사업자에게 공작하는 것으로 충분하다고 해석되어 있다. 즉 공작된 사업자가 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 실시하는 것까지는 필요하지 않다고 해석된다.
 
8조1항5호에 대해서는 그 법률구성을 채용한 기본적 사고방식 자체에 의문이 있다. 경쟁법상의 악성은 사업자단체의 공작을 받은 사업자가 불공정한 거래방법을 사용한 것에  있는 것이 아니라, 사업자단체가 사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 하는 내용의 결정(결의)을 한 것에 있다. 또한 공작된 사업자가 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 실제로 행한 것은 요건이 아니라고 해석되어 있고, 사업자단체의 결정과 불공정한 거래방법의 금지의 실체요건인 공정경쟁저해성을 결부시키는 것 자체도 필요하지 않다. 사업자단체가 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 포함하는 경쟁제한행위를 사업자 (구성사업자․outsider를 묻지 않고)에게 하도록 하는 취지의 결정을 한 것을 8조1항1호에 해당한다고 해석하면 충분하다.(3)
 
불공정한 거래방법에 해당하는 행위유형을 하는 취지로 사업자간에 합의하는 것이 3조후단 위반이 되는 것과 같이 사업자단체가 사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 하는 것을 결정한 것이 더욱이 필요하면 각 사업자에게 공작한다고 하는 사업자단체의 실시행위와 아울러, 8조1항1호 위반으로 하는 것으로 충분하다.(4) 이처럼 해석하고 3조후단과 8조1항1호와의 정합성을 확보하고, 8조1항5호의 적용은 될수록 회피하는 것이 바람직하다.  
 

3. 간접의 거래거절에 대한 8조1항5호의 적용사례

 
  8조1항5호의 적용사례는 사업자단체에 의한 간접의 거래거절사안으로 부르는데, 이는  다수의 구성사업자에 의한 힘을 배경으로 거래의 상하류에 있는 사업자에게 압력을 가하여 특정한 경쟁자와의 거래를 거절시킨다고 하는 공동의 거래거절(boycott)사례이다.  
 
불공정한 거래방법에 관한 현행 일반지정제정(1983년 공정거래위원회고시 제15호)이후의 공정거래위의 주요심결을 보면, 사업자단체의 구성사업자의 거래 상대방인 비구성사업자를 불공정한 거래방법을 하는 행위주체로 하는 심결과 사업자단체의 구성사업자를 불공정한 거래방법을 하는 행위주체로 하는 심결로 대별된다.
  신일반지정 제정 당초의 생콘공업조합에 관한 사건에서는, 사업자단체가 구성사업자로 하여금 그 거래 상대방(시멘트업자)에게 일반지정 2항전단(단독의 직접 거래거절)에 해당하는 행위를 하도록 하였다고 법률구성하였다.(5)
 
이 법률구성은, 기교적이지만 「사업자에게 불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 한다」라는 문리 및 공작된 사업자에 의한 실시행위까지는 필요가 없다는 해석에는 합치한다.  
 
그러나 실태로서 수동적이고 피해자에게 해당한다고 생각되는  (구성사업자의)거래 상대방을 위법행위의 주체가 되도록 구성하는 것은, 사업자단체․구성사업자의 행위책임을 물어야 되는 8조1항이나 8조1항5호의 제정목적으로부터 지나치게 거리가 있는 것으로 되어 타당하지 않다고 평가되어 왔다.  
 
그래서 최근에는 구성사업자를 불공정한 거래방법의 행위주체로서 8조1항5호를 적용하는 법률구성을 해 왔다.  
 
仙台(센다이)港수입목재조정협의회사건(1993년 권고심결)에서는 사업자단체가 구성사업자로 하여금 그 거래 상대방에게 특정한 사업자(비구성사업자)와의 거래를 거절시키고 있는 사안에 관해서, 사업자단체가 구성사업자에게 일반지정1항2호 (공동의 간접 거래거절)에 해당하는 것을 하도록 하였다고 구성하여 8조1항5호를 적용하였다.(6)
 
滋賀(시가)縣생콘공업조합사건(1993년 권고심결)에서는 그 실태로부터 사업자단체가 구성사업자에 대하여 그 거래의 상대방과 구성사업자의 경쟁자와 거래를 하지 않는 것을 조건으로서 거래시키고 있는 사안에 관해서, 사업자단체가 구성사업자에게 일반지정11항(배타조건부거래)에 해당하는 행위를 하도록 하였다고 구성하여 8조1항5호에 해당한다고 하였다.(7)
 
이러한 법률구성은 구성사업자를 불공정한 거래방법을 쓰는 위법행위의 주체로 파악하고 있어 실태에 합치한다. 단지, 이와 같이 법률구성하는 것이라면 8조1항5호는, 「불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 하도록 한다」라고 규정할 필요는 없고, 「불공정한 거래방법에 해당하는 행위를 시키는 것」이라고 규정 하는 것으로 충분하다.  
 
이러한 구성을 취하는 것은 구성사업자에 의한 공동행위를 獨占禁止法上 문제로 하고 있는 것으로 된다.  
 
위 시가현생콘공업조합사건이라도 구성사업자가 단독으로 배타조건부거래를 하는 것이 아니고, 사업자단체의 결정에 따라서 공동하여 일반지정11항에 해당하는 행위(배타조건부거래)를 하는 것은 8조1항5호에 해당하는 것으로 이해되는 것이다.  
 
 

4. 8조1항1호의 규제범위

 사업자간의 공동의 거래거절에 관한 3조후단의 해석과의 균형상으로도 사업자단체에 의한 간접의 거래거절도 실질은 구성사업자사이에서의 특정 경쟁자에 향한 공동의 거래거절과 같이 보아야  할 것이므로 8조1항1호를 적용하여야한다.
 
더구나 1991년의「유통․거래관행에 관한 독점금지법상의 지침」은 사업자단체가(구성사업자에게 또는 구성사업자로 하여금 제삼자에게) 특정 사업자와의 거래를 거절시키는 것은 이것에 의해서 거래가 거절되는 사업자가 시장에 참여하는 것이 현저히 곤란하게 되거나 또는 시장에서 배제되는 것으로 됨에 따라 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되는 경우에 8조1항1호 위반으로 된다.  
 
단지, 동지침은 사업자단체가 사업자에게 특정 사업자와의 거래를 거절시키는 것이   8조1항1호에 위반하기 위해서는 단순히 특정사업자의 시장참여저지나 시장으로부터의 배제로서는 충분하지 않고, 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되어 있다고 인정되는 상황에 있는 것으로서,  
   ① 가격․품질면에서 뛰어 난 상품의 제조․판매업자의 시장참여저지나 시장으로 부터의 배제 
   ② 혁신적인 판매방법을 취하는 사업자의 시장참여저지나 시장으로 부터의 배제 
   ③ 종합적 사업능력이 큰 사업자의 시장참여저지나 시장으로 부터의 배제 
   ④ 경쟁이 활발치 않은 시장에의 참여저지 
   ⑤ 신규사업자의 시장참여의 전면저지
가운데 어느하나에 해당하는 것이 필요하다고 하고 있다.  
 
다만 사업자단체가 특정 사업자의 시장참여를 현저히 곤란하게 하여 특정 사업자를 시장에서 배제할 목적으로 특정 사업자와의 거래를 거절하는 행위를 시키는 것외에 특히 8조1항1호에 해당하기위해서, ① 내지 ⑤의 요건을 만족시키는 것이 필요한 것인가에 대해서는 의문이 있다.
  이 점, 본판결에서는 「1990년 11월경, 원고를 제외한 모든 공기소총 제조업자는 피고조합의 조합원으로서 그 시장점유율의 합계는 100%에 가까운 숫자이고 또한 공기소총을 취급하는 전국의 도매상에 관해서도 그 대부분이 3간담회에 가입하고 있는 것이었기 때문에 (중략) 피고조합이 조합원인 도매상 등 및 도매상을 매개로하여 소매점등에 대하여 원고와 거래를 한 경우에는 피고조합원의 제품을 공급하지 않겠다는 취지를 알리고 원고제품의 거래중지를 요청한 것에 의해, 원고가 자유롭게 시장에 참여하는 것이 현저히 곤란하게 된 것이 인정된다」라고 인정되어 있고, 일정한 거래분야에서의 경쟁의 실질적제한에 해당하는 것은 명백하다.  
 
더욱이, 1991년의 지침에 비추어 보아도 원고는 자율기준을 상회하는 중량의 BB탄 및 강한 위력을 갖는 공기소총을 제조하여, 도매상을 통하지 않고 소매점에 직접 도매판매하고 있는 것이니까, 원고가 ① 품질면에서 뛰어 난 상품의 제조․판매업자, ② 혁신적인 판매방법을 취하는 사업자, ③ 종합적 사업능력이 큰 사업자중 어느하나에 해당하는 것도 명백하다.  
  종래의 사례를 보더라도, 구성사업자가 공동하여 특정한 경쟁자를 관련시장에서 배제하고자 하는 행위유형에 해당하여 8조1항1호를 적용하는 것이 타당한 것이 많다.  
 
사업자단체에 있어서의 결정내용이 ① 구성사업자는 특정 경쟁자와 거래하고 있는 거래처에 대하여 그 거래를 거절, 중지시키는 것(보다 직접적이고 일반지정 2항의 문리에 따른다) ② 구성사업자는 특정 경쟁자와 거래하는 거래처(거래의 상대방)와의 거래를 거절하는 것 (일반지정 1항2호의 문리에 따른다), ③ 구성사업자는 특정 경쟁자와 거래하지않는 것을 조건으로서 거래처와 거래하는 것 (일반지정 11항의 문리에 따른다) ④ 구성사업자는 특정 경쟁자와 거래하고 있는 거래처에 관해서 특히 불리한 조건을 부과하거나 또는 특정 경쟁자와 거래하지 않은 거래처에 관해서 특히 유리한 조건을 부과시키는 것 (일반지정 4항의 문리에 따른다)등의 어느 하나가 있더라도 동일한 경쟁배제효과를 갖는다. 따라서, 전기의 심결예에 있어서, 일반지정 1항2호에 해당하는 행위를 시키는 것으로서   8조1항5호가 적용된 것뿐만 아니라 일반지정 2항․일반지정 11항에 해당한다고해서 8조1항5호가 적용된 사례도, 원래는, 더구나 1991년의 지침공표후에는 8조1항1호가 적용되어야 타당한 것이다.  
 
결국, 사업자단체에 의한 거래거절사안에 있어서는 8조1항1호를 적용하면 좋은 것이고, 8조1항5호를 적용할 필요는 거의 없게 되었다.  
 
(1) 판결집등 미게재
(2) 동지침은, 사업자가 공동하여 신규참여를 방해하거나 또는 시장에서 배제할 목적으로 특정한 사업자(현실적 또는 잠재적 경쟁자)와의 거래를 거절하거나 또는 거절시키는 것을 직접 부당한 거래제한에 해당한다고는 하지 않는다. 즉, 공동의 거래거절에 의해, ① 내지 ⑤와 같은 상황이 되는 경우에 한하여, 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되는 것으로 인정되고, 부당한 거래제한에 해당한다고 하였다.  
  ① 가격․품질면에서 뛰어난 상품의 제조․판매업자의 시장참여저지나 시장으로 부터의 배제
  ② 혁신적인 판매방법을 취하는 사업자의 시장참여저지나 시장으로 부터의 배제
  ③ 종합적 사업능력이 큰 사업자의 시장참여저지나 시장으로 부터의 배제
  ④ 경쟁이 활발치 않은 시장에의 참여저지
  ⑤ 신규사업자의 시장참여의 전면저지. 
    그러나, 카르텔과 동등하게 위법성이 강한 행위유형인 공동의 거래거절에 있어서는, 카르텔에 관해서 판례법에 의해 당연위법화를 진행시킨 것과 같이, 시장에서 상당한 합계시장점유율을 갖는 사업자가 공동하여, 신규참여를 방해하거나 또는 시장에서 배제할 목적으로 특정한 사업자와의 거래를 거절하거나 또는 거절시키는 것을 직접 부당한 거래제한에 해당하여 위법이라고 하는 것이 타당하다. 적어도 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되는 것으로 인정되기 위한 ①내지 ⑤의 요건은 지나치게 좁다.
    더욱이, 카르텔에 관해서의 판례법과 마찬가지로 다수의 사업자가 참가하여, 당연히 관련시장에서의 경쟁에 악영향을 미치게 하는 것이 예상되는 공동의 거래거절은, 합의시에 부당한 거래제한이 성립하여, 실시행위, 실시상황 등을 묻지 않는다고 하는 판례법이 형성되는 것이 바람직하다.  
(3) 8조1항5호는, 쇼오와 28년 개정으로 안일하게 불공정한 거래방법의 금지를 타 규정에 삽입하였다고 하는 잘못에 기인한다. 村上政博․독점금지법(弘文堂․1996년)84페이지.  
(4) 이 점은, 사업자단체에 의한 가격결정에 관해서, 그 결정․결의를 8조1항1호위반으로 하여, 구성사업자에게 공동하여 각각의 가격을 인상하는 행위를 하도록 하는 것을 위법으로 하는 것과 마찬가지다.  
(5) 公取委同意審決昭58․9․30 審決集30권 50페이지(滋賀縣生콘工業組合事件). 公取委同意審決昭59․6․4審決集31권 7페이지(大阪兵庫生콘工業組合事件). 公取委同意審決昭61․3․28審決集32卷77페이지(愛知縣生콘工業組合事件).
(6) 公取委勸告審決平3․1․16審決集37卷54페이지(센다이항수입목재조정협의회사건). 今村成和․독점금지법입문〔제4판〕(有斐閣․1993년) 175페이지.
(7) 公取委勸告審決平5․11․18審決集40卷171페이지(滋賀縣生콘工業組合事件). 鳥山恭一 「사업자단체에 의한 비구성사업자의 배제」쥬리1084호104페이지.