경쟁법제 브리프 제2호

(제 2 호)                                                                                                                                                                             1998. 1. 6. 

지주회사가이드라인과 운용

(日本의 古城 誠 상지대학교수가 가이드라인안이 확정되지 않은 상태에서
쥬리스트 1997년11월15일호에 게재한 기사임)

□ 개요

ㅇ 일본 공취위는 독점금지법 개정에 따라 예외적으로 금지되는 지주회사의 범위를 구체화하기 위해 가이드라인을 ’97년말까지 작성할 계획

<금지되는 지주회사유형>

  가. 구재벌형 지주회사

– 지주회사그룹 총자산규모가 15조엔을 초과할 것
– 5이상의 주요사업분야에서 총자산 3000억엔을 초과하는 자회사를 가질 것

  나. 금융지배형 지주회사

– 금융회사의 총자산이 15조엔을 초과할 것
– 통합되는 사업회사(금융관련회사를 제외)의 자산이 3000억엔을 초과할 것

  다. 계열거래형 지주회사

– 5이상의 주요사업분야에서 시장점유율이 10%이상이거나 매상고 3위이내의 유력회사를 가질 것
– 주요사업분야간에 관련성을 가질 것

□ 가이드라인(안)의 문제점

ㅇ 분사화 후 자회사의 취급이 불투명 : 순수분사화된 지주회사의 경우 분사화로 탄생한 완전자회사를 본사와 일체로 파악하는지 여부가 불투명

– 적용제외한정설 : 분사화지주회사에 대한 적용제외는 분사화 그 자체는 금지하지 않는다는 취지이므로 분사화 직후에만 한정되고, 분사화 후의 변화를 이유로 지주회사를 금지하는 것은 불가피.

– 적용제외확장설 : 완전자회사는 본사의 사업부문과 다름이 없으므로 자회사가 되었다고 해서 별개의 회사로 취급할 이유가 없기 때문에 완전자회사는 본사와 일체로 평가하여야 함.

ㅇ 다각화지주회사에 대한 과잉금지우려 : 경제상의 합리성이 있는 다각화지주회사가 계열형 지주회사로 오인되어 과잉금지될 우려

– 계열형 지주회사의 요건 중 5이상의 주사업분야의 수가 「산업의 규모가 대단히 큰 경우에는 회사의 유력성의 정도에 의해 3이상」으로 될 수 있으며, 또한 관련성의 개념이 불명확하여 그 판단이 개별의 사업분야마다 case by case식으로 이루어질 수 밖에 없어 규제를 받는 측에서 규제에 대한 예측이 어려움.
– 범위의 경제성이라는 측면에서 원래 동일기업이 수행하여야 할 사업분야가 별개의 사업분야로 다루어지는 경우에는 경쟁제한효과의 판단이 합리성을 결할 수가 있음.
– 특히 그 판단이 합리적이지 못하게 되면 사업상 정당한 이유에 의해 다각화하는 지주회사를 금지할 우려.

 □ 운용상의 개선방안

ㅇ 본사에서 분리된 완전자회사도 본사와 일체라고 평가하여 금지대상에서 제외시킬 필요

– 지주회사규제목적이 100%미만의 주식소유에 의해서 타사지배를 가능하게 함으로써 경쟁제한을 쉽게 하는 특성이 있기 때문이므로 완전자회사는 본사 사업부와 동일한 것으로 평가함.

– 완전자회사를 별개의 자회사로 평가하여 지주회사를 규제하여도 그것은 다시 완전자회사를 다시 본사사업부로 하게하는 효과밖에 없으므로 규제할 실익이 없음.

ㅇ 경쟁제한효과를 수반하는지 여부를 신중히 판단하고 사전에 규제기준을 가능한 한 명확히 할 필요

– 주요사업분야간의 관련성의 유무를 신중히 판단하여 그 예를 자세하게 규정함으로써 규제의 예측가능성과 합리성을 제고하여야 할 것임.

 ※시사점 : 우리도 지주회사를 허용할 경우에는 ① 본사에서 분리된 완전자회사에 대한 입장정립, ② 계열형거래지주회사의 경우 경쟁제한성효과의 실질적 판단과 아울러 관련사업분야에 있어서의 범위의 경제성 판단, ③ 금융지주회사의 경우 은행경영의 건전성 측면에서의 기업결합규제는 금융관련법에 규정마련 등이 필요

지주회사가이드라인과 운용

古城 誠(고죠 마코토) 上智大學敎授

序 說

독금법의 개정으로 지주회사를 해금하였지만 무조건적 해금은 아니다. 「사업지배력이 과도하게 집중하는 것으로 되는」持株會社는 금지하는 것으로 하여, 어떠한 경우에 持株會社를 금지하는가를 동법9조5항에서 규정하고 있다. 그러나 이 규정만으로서는 어떠한 持株會社가 금지되는지 아직 불명확하다. 그래서 당초부터 持株會社의 금지범위를 公取委의 가이드라인으로 자세히 규정하는 것이 예정되어 있었다.

 이 가이드라인은 이미 原案이 공표되어 의견(comment)접수도 종료하였다. 현재 公取委은 최종 가이드라인 작성 중에 있고 올해 중에 작성이 끝날 예정이다. 최종 가이드라인의 내용은 아직 분명하지 않기 때문에 가이드라인案을 대상으로 하여, 가이드라인의 문제점과 운용상의 개선점을 지적하겠다.

더구나 가이드라인은 법적으로는 독금법9조의 禁止持株會社에 대한 公取委의 행정해석을 나타낸 것이다. 가이드라인이 9조를 구체화한 하위법령으로서의 성질을 갖지 않으므로 가이드라인과 법률이 어긋나는 경우에는 당연히 법률이 우선한다. 그러나 실제문제에서는 법령에 가까운 효과를 가지는 것이 될 것이다. 그 이유는 가이드라인의 금지범위가 지나치게 좁은 경우에는 公取委이외의 자가 持株會社를 금지를 요청해도 적절한 수단이 없고, 반대로 금지범위가 지나치게 넓은 경우에도 기업이 持株會社의 적법성을 주장하여 싸우는 것이 실제상 곤란하기 때문이다.

Ⅰ. 가이드라인案의 개요와 문제점

1. 가이드라인案의 개요

독금법9조5항은 持株會社를 금지하는 경우를, ①舊財閥型, 金融支配型, 系列去來型 중 어느 하나에 해당할 것, ②국민경제상 영향이 클 것, 그리고 ③경쟁촉진을 방해할 것 등 3개의 요건으로 규정하고 있다. 이것을 구체화하기 위해서 가이드라인案은 ①의 3유형에 기초하여, 그것이 어떠한 경우에 ②③의 요건도 충족하는가를 보이는 형식을 취하고 있다. 바꾸어 말하면 가이드라인案은 금지하는 持株會社의 3유형에다 ②③의 요건을 엮어 넣은 형식으로 규정한 것이다.

  (1) 舊財閥型 持株會社(第一類型)

제1유형은 舊財閥型 持株會社의 부활을 금지하기 위한 규정이다. 가이드라인案에서는 이 持株會社를 ①지주회사그룹(group) 총자산규모가 15조엔을 초과할 것, ②대체로 5이상의 주요사업분야에서 총자산 3000억엔을 초과하는 자회사를 각각 가질 것 등으로 규정하고 있다. ①의 그룹 規模要件은, 그룹총자산규모가 15조엔이하의 지주회사를 금지대상으로부터 제외하기위한 규정이다. 당초 이 요건은 6대기업집단을 염두에 두어, 그 최소규모의 것이 은행을 제외하고는 20조엔을 간신히 넘었기 때문에 20조엔을 초과하는 것으로 정하는 것이 고려되고 있었다. 그 후 여당협의에서 사민당이 낮추기를 주장하였기 때문에 15조엔을 초과하는 것으로 고쳐졌다. ②의 複數事業分野要件은, 大規模持株會社에서도 본업중심의 거대 지주회사를 금지대상으로부터 제외하기위한 규정이다. 일본의 사업회사에는 NTT, 도쿄전력, 도요타 등 단독으로도 거대한 기업이 존재한다. 이러한 회사가 持株會社에 재편될 경우 규모요건만으로는 지주회사로서 금지될 지도 모른다. ②의 요건은 이것을 피하기 위해서 필요하다.

  (2) 金融支配型 持株會社(第二類型)

제2유형은, 금융지배형 지주회사의 형성을 금지하기위한 규정이다. 가이드라인案은 이것을 ①금융회사의 총자산이 15조엔을 초과할 것, ②통합되는 사업회사(금융관련회사를 제외한다)의 資産이 3000억엔을 초과할 것으로 규정하고 있다. ①의 大規模金融會社要件은, 도시은행급의 금융회사와 사업회사와의 결합금지를 겨냥하여 그 이하의 금융회사를 금지의 대상으로부터 제외하기위한 규정이다. 금융회사의 총자산 15조엔을 초과할 것이란 요건은 도시은행의 최소 등급을 염두에 두고 정해진 기준이다. 따라서 持株會社가 그 이하의 금융회사를 그룹내에 포함하는 것은 금지되지 않고, 이것에 대한 규제는 제1유형에 의해서 행하는 외에는 없다. ②의 結合事業會社要件은 대규모금융회사가 소규모인 사업회사와 결합하는 경우를 금지대상으로부터 제외하기위한 규정이다. 도시은행이더라도 금융관련사업으로서는 대규모회사를 갖는 것 또는 관련성이 없는 사업분야에서는 소규모인 사업회사를 갖는 것이 필요하다. ②는 이것을 가능하게 하기 위해서 둔 규정이다.

금융회사와 사업회사와의 결합은 銀行經營의 健全性의 관점으로부터도 규제대상으로 되어야 할 것이다. 소규모은행과 사업회사의 결합이라 하더라도 은행이 결합사업회사에 지나친 융자를 할 위험이 있고, 지나친 융자를 하는 경우에는 예금의 안전이 손상되기 때문이다. 가이드라인案은 이 관점으로부터의 규제를 業法에서 정하도록 양보하고 競爭政策의 관점으로부터의 규제만을 규정하고 있다. 金融持株會社에 대한 규제는 앞으로 제1차적으로는 관련 業法의 역할로 되어 있다.

  (3) 系列型 持株會社(第三類型)

제3유형은 계열거래의 위험을 크게 수반하는 持株會社를 금지하기위한 규정이다. 제1유형 및 제2유형은 大規模 持株會社그룹의 금지를 염두에 두고 있고, 어느 쪽의 경우도 그룹 총자산이 15조엔을 넘는 것이 필요하다. 이것에 대해 제3유형은 그룹의 구성상 관련시장에서의 경쟁을 제한할 능력이 높은 것에 주목하여 持株會社를 금지하는 규정이다. 따라서 그룹총자산규모에 관한 규정은 없고 ① 관련성을 가지고 대체로 5이상의 주요사업분야의 각각에 있어 ②시장점유율이 10% 이상이나 매상고 3위이내의 어느 하나에 해당하는 有力會社를 갖는 持株會社를 금지하는 것으로 되어 있다.

관련성을 갖는 사업분야란 어떤 것일까. 첫째는 tire와 자동차제조업같은 去來關係가 있는 사업분야이다. 거래관계에 있는 사업분야의 유력기업끼리의 결합은 각각의 사업분야의 다른 경쟁기업의 거래처를 부당히 폐쇄하는 위험을 따른다. 둘째는 software와 전자계산기 제조업같은 補完關係에 있는 사업분야이다. 보완관계에 있는 사업분야의 유력기업끼리의 결합은 부당한 끼워팔기의 위험이 따른다. 셋째는 은행업과 증권업과같이 代替關係에 있는 사업분야이다. 대체관계에 있는 사업분야의 유력기업끼리의 결합은 異業種 사이의 경쟁을 부당히 제한하는 위험을 수반한다. 단지 관련사업분야의 기업간 결합이 경쟁을 제한하는 위험은 결합기업이 유력기업이 아니면 생기지 않는다. 그래서 ②의 유력회사요건이 정해지고 있는 것이다.

2. 가이드라인案의 문제점

가이드라인案은 금지하는 持株會社의 범위를 좁히고 있어 그 점은 타당하다고 생각된다. 그러나 가이드라인案에서 금지되어서는 안 될 持株會社가 충분히 금지대상으로부터 제외되는가라고 한다면 그렇지 않은 부분이 있다. 주요한 문제점은 두개이다.

첫째는 分社化持株會社의 취급이다. 뒤에 자세히 말하는 것같이 가이드라인案은 分社化의 결과로 탄생한 持株會社를 금지대상으로부터 제외하고 있다. 分社化에 의한 持株會社는 分社化 이전의 사업회사와 실질적으로는 달라진 것이 없으므로 이것을 금지대상으로부터 제외하는 것은 타당하다. 문제는 分社化 후의 持株會社도 금지대상으로부터 제외하는 것인지 여부와 제외한다면 그 조건은 무엇인지가 명확하지 않은 것이다. 만약 分社化 후의 持株會社가 내부성장하였을 뿐인데 금지되는 것으로 된다면 分社化는 거의 불가능하게 된다. 分社化하지 않으면 가능한 것이 分社化하면 불가능하게 되어 버린다면 分社化의 인센티브는 잃게 되기 때문이다.

둘째는 경제적 합리성이 있는 多角化가 系列型 持株會社로서 과잉금지될 우려가 있다. 지주회사가 경쟁제한적인 계열형 거래를 가능하도록 이용되는 것을 방지하는 것은 정당할 것이다. 그러나 관련사업에 걸친 기업의 통합은 경쟁제한효과가 없이 범위의 경제성을 활용하기 위한 목적으로서도 행하여진다. 규제에 있어서는 양자를 신중히 구별해야만 한다. 뒤에 진술하는 것같이 제3유형의 적용에 있어서 양자의 구별이 적절히 행하여질지는 상당한 의문이 있다. 아래에서는 이 2가지에 관해서 좀 더 자세히 검토하도록 하겠다.

Ⅱ. 分社化持株會社와 가이드라인案

1. 持株會社와 分社化

持株會社를 이용하는 목적의 하나에는 사업회사가 事業部를 완전자회사로 분리시켜 기동적인 多角化 經營을 가능하게 한다는 점이다. 이러한 목적으로 탄생하는 持株會社를 금지할 理由는 그 근거가 약하다고 생각된다. 持株會社는 실질적으로 이전의 사업회사와 달라진 것은 없고 기업지배력의 확장을 수반하지 않기 때문이다. 가령 持株會社의 禁止 第3類型에 해당하더라도 이것을 금지하는 것은 타당하지 않을 것이다.

가이드라인案은 이 점을 인정하고 純粹分社化에 의해 탄생하는 지주회사를 금지대상으로부터 제외하는 취지의 규정을 두고 있다. 가이드라인案의 3의 (1)이 그것인데 純粹分社化를 아래와 같이 규정하고 있다.

「자사가 실제로 경영하는 사업부문을 자회사화하여 또한 당해 자회사의 주식을 100% 취득함에 의해 持株會社로 전환하는 경우(설립당초부터 100% 소유를 계속하고 있는 경우에 한한다.)」이 규정은 이것으로서 좋은 것이지만, 문제는 순수分社化 후의 持株會社규제의 방향이다. 사업회사가 分社化 직후에는 持株會社로서 금지되지 않더라도 그 후의 시간의 경과, 혹은 근소한 변화를 이유로 금지되는 것은 사실상 純粹分社化를 금지하는 것과 같은 것으로 되어 버리기 때문이다. 구체적 예를 들어 검토하여 보자.

[事例1] 형식적으로는 지주회사금지의 제3유형에 해당하는 分社化持株會社가 그 후 타기업을 매수하여 자회사를 하나 늘렸다고 하자. 자회사매수 후의 持株會社는 금지 제3유형에 해당하지만 이 持株會社가 금지의 대상이 되는 것인가.

[事例2] 持株會社가 分社化 직후에는 금지 3유형에는 해당하지않는다. 그런데 그 후 완전자회사의 사업이 성공하여 제1유형의 대규모회사 혹은 제3유형의 관련사업분야의 유력회사로 되었다. 그 결과 금지유형에 해당하게 되는 경우, 이 持株會社는 금지되는 것인가.

[事例3] 持株會社가 分社化 직후 그룹 자산규모 14조엔이고, 대규모 자회사(완전자회사로서 소유)를 두 개 가질 뿐이었기 때문에 금지 제1유형에는 해당하지 않았다. 그런데 그 후 3개의 사업분야에서 3개의 대규모회사를 자회사로서 매수하였기 때문에 형식상은 제1유형에 해당하는 것으로 되어 버렸다. 사업회사대로 자회사를 매수한 경우에는 소유 대규모 자회사가 세개로 머물기 때문에 금지의 대상이 안되고, 그 후 分社化한 경우에도 純粹分社化에 대한 적용제외에 의해서 持株會社는 금지되지 않는다. 그러나 순서가 바뀌어 分社化가 선행한 경우에는 이 持株會社가 금지되는 것일까.

이러한 事例에 대한 해답은 分社化持株會社에 대한 금지적용제외의 목적․이유를 어떻게 생각할까에 의해서 달라질 것이다.
첫째로 適用除外限定說이 생각된다. 즉 持株會社의 금지유형은 자회사가 완전자회사인가, 100% 미만소유의 자회사인가를 묻지 않고 바람직하지 못한 持株會社 그룹형성의 금지를 목적으로 정한 것이다. 分社化持株會社에 대한 적용제외는 分社化 자체는 금지하지 않는다는 취지로, 그 적용은 分社化 직후만에 한정되어 分社化 후의 변화를 이유로 持株會社가 금지되는 것으로 되더라도 어쩔 수 없다. 변화가 사업회사의 단계에서 생겨 그 후 分社化한 경우에는 허용되는 것을, 모든 分社化 후의 持株會社에 허용하는 것은 持株會社禁止가 끝맺음이 없는 것으로 되어 버린다.
둘째는 適用除外擴張說이다. 완전자회사는 본사의 사업부문과 다름이 없고 자회사가 되었다고 해서 별개로 취급할 이유가 없다. 純粹分社化持株會社를 금지대상에서 제외하는 것도 그 때문이다. 持株會社를 금지하는 것은 100% 미만의 주식소유에 의해 타사지배가 행하여져 경쟁제한이 용이하게 되기 때문이고, 문제로 되어야 할 것은 지주회사가 100%미만 소유의 자회사를 가져 기업그룹을 형성하는 것이다. 따라서 완전자회사는 본사와 일체로 파악한 후 持株會社를 평가하여야 한다. 事例 중 어디에 해당하더라도 완전자회사를 제외하고 그룹형태를 평가하면 持株會社 금지유형에 해당하지 않는다. 어떠한 持株會社도 허용되어야 할 것이다.

2. 分社化持株會社의 適正한 規制

分社化 후의 持株會社를 어떻게 규제할 것인가에 관해서 두개의 approach로 나누어지는 것은 가이드라인案 자체 가운데 2가지의 approach가 혼재한 채로 정리되어 있지 않기 때문이다. 가이드라인案은 완전자회사인가 흡수합병에 의한 불완전자회사인가를 막론하고 자회사로 취급하여 持株會社를 금지하여야 하는지 어떤지를 판단하는 approach를 취하고 있다. 즉 持株會社 금지유형을 정함에 있어서는 자회사가 어떠한 자회사인지는 구별하지 않는 것으로 생각된다. 다른 한편으론 가이드라인案은 純粹分社化持株會社의 적용제외에 있어서는 본사의 사업부에서 분리되어 나온 완전자회사를 본사 사업부와 실질적으로 다름이 없는 것으로 평가하는 approach를 채용하고 있다.

양자는 원래 서로 어울리지 않는다. 그럼에도 불구하고 양자를 혼재시킨 채로 규제를 행하기 때문에 事例에서 나타나는 것처럼 分社化 이전에 변화가 생기면 分社化持株會社가 허용되고, 같은 변화가 分社化후에 생기면 금지된다고 하는 기묘한 결과가 일어나 버리는 것이다. 양자의 모순은 어느쪽인가의 approach에 통일하지 않으면 해결할 수 없다. 두 개 중 分社化에 의한 완전자회사는 分社化 때뿐만 아니라 分社化 후도 본사 사업부와 동일한 것이라고 평가하는 approach에 의해서 해결하여야 할 것이다. 그 이유는 아래와 같다.

첫째로, 이러한 approach는 持株會社 규제목적에 더 적합하다. 持株會社를 금지하는 것은 그것이 경쟁제한을 위해 이용되는 것을 금지하기 위해서이다. 그리고 기업그룹 일반이 아니라 持株會社를 금지하는 것은 持株會社가 100%미만의 주식소유에 의해서 타사지배를 가능하게 하기 때문에 경쟁제한을 쉽게 하는 특성이 있는 때문이다. 이렇다고 하면 持株會社가 100%미만 자회사에 의해 다수의 사업분야를 지배하는 경우나 관련사업분야를 지배하는 경우에 금지하여야 하며, 완전자회사에서와 같은 것을 행하는 것을 금지할 필요는 없다. 사업회사라면 허용되는 것을 우연히 分社化한 持株會社라고 하여 금지하는 것은 分社化를 방해할 뿐이다.

둘째로 완전자회사를 기업그룹의 형태평가에 있어서 본사와는 별개의 자회사라고 평가하여 持株會社를 규제하더라도 쓸데 없다. 이것은 持株會社가 완전자회사를 자기의 사업부문으로서 재흡수하는 것이 용이하고 그러한 경우에 持株會社는 금지유형으로부터 빠져 버리기 때문인다. 완전자회사를 본사와는 별개의 회사라고 하여 持株會社를 금지해 보더라도 그것은 완전자회사를 다시 본사사업부로 하는 만큼의 효과밖에 없다. 이러한 규제는 기업의 법적 형태의 선택을 쓸데없이 제한하는 것뿐으로 아무런 merit가 없다고 생각된다.

셋째로 이래서는 持株會社규제가 끝맺음이 없다라는 비판이 있겠지만 찬성할 수 없다. 완전자회사를 본사와 일체라고 평가하는 경우에는 그렇지 않은 경우에 금지할 수 있는 持株會社를 금지할 수 없게 되는 것은 확실하다. 극단적인 예로서 그룹 총자산이 15조엔을 초과하고, 세개의 사업분야에서 대규모인 완전자회사를 가지며 두개의 사업분야에서 대규모인 불완전자회사를 갖는 持株會社를 생각해보자. 완전자회사를 본사와는 별개의 회사라고 생각하는 경우에는 이 持株會社는 금지 제1유형에 해당하기 때문에 금지된다. 그러나 완전자회사를 본사와 일체라고 생각하는 경우에는 본사와 별개의 대규모자회사가 둘로 그치기 때문에 제1유형의 금지대상으로부터 제외된다. 문제가 되는 持株會社는 거대한 持株會社이므로 위협적인데 이것을 규제할 수 없다는 것에는 저항이 있을 것이다.

그러나 이것을 持株會社로서 규제하는 것이 유효하다고 하는 것은 환상이다. 이미 진술한 것같이 이것을 금지하더라도 기업은 완전자회사를 사업부로 할 뿐이고 그러한 경우에는 규제의 대상이 되지 않는 것이다. 규제의 효과는 分社化를 방해할 뿐이고 分社化를 허용한다고 하면 分社化 자회사를 금지대상으로부터 제외하지 않으면 일관적이지 않게 된다.

그러면 완전자회사를 많이 갖는 持株會社는 어떻게 규제하면 좋은 것일까. 완전자회사를 본사와 일체라고 평가하면 持株會社로서는 금지할 수 없다. 이 경우에는 일반사업회사에 대하는 것과 같은 룰로 규제 하는 수밖에 없다. 혹시 그것으로서는 불충분하다고 하는 것이 있으면 어느쪽이라도 규제할 수 있는 것으로 일반 룰을 개선하여야할 것이다.

Ⅲ. 多角化持株會社와 系列型 持株會社規制

가이드라인案의 제3유형은 系列去來型 持株會社를 금지하는 규정이다. 계열거래를 강화하여 경쟁제한에 의한 이익을 올리기 위해서 持株會社를 이용하는 것은 바람직하지 않으므로 이러한 持株會社를 금지하는 것은 타당할 것이다. 단지 이 규정이 적절한 多角化를 금지하게 되는 경우에는 기업활동을 과잉제한하는 것이 되어 폐해를 수반한다. 가이드라인案의 제3유형은 지나친 규제로 되지 않도록 주의할 필요가 있을 것이다.

가이드라인案에 있어서 금지되는 것은 ①대체로 5이상의 관련성이 있는 주사업분야의 ②각각에 있어 별개의 유력회사를 갖는 持株會社이다. 그런데 有力會社란 그 사업분야에서의 시장점유율이 10% 이상이거나 매상고 상위3위의 회사로 정의되어 있으므로 그런 회사를 관련사업분야 5이상으로 갖는 持株會社는 아마도 없는 것 같다. 그렇다고 한다면 사업상 정당한 이유에 근거하여 多角化하는 持株會社가 금지될 우려도 적다.

그러나 다음 점을 생각하면 문제는 그렇게 간단하지 않다. 첫째로 관련사업분야 5이상이라는 요건이 경우에 따라서는 3까지 내려가는 것이다.

가이드라인案은 ①의 관련성이 있는 사업분야의 수가 「산업의 규모가 대단히 큰 경우는 회사의 유력성의 정도에 의해 3이상」으로 되는 것을 규정하고 있다 (2의(4)(b)).

둘째로 관련성을 갖는 사업분야가 무엇인가가 지극히 대략적으로 잡혀 버리는 것이다. 예를 들면 관련성이 있는 사업분야의 하나는 거래관계가 있는 사업분야이지만 거래관계가 있는 유력기업이 결합하였다고 해서 즉시 각각의 사업분야의 경쟁기업의 시장이 폐쇄되는 것은 아니다. 예를 들면 원재료와 제품과는 거래관계에 있지만 각각의 사업에 있어서 상대방과의 거래비중이 작은 경우에는 유력기업끼리의 결합이더라도 쌍방의 시장에서 대단한 영향은 줄 수 없다. 결합에 의해 시장의 소부분이 폐쇄된 경우에 경쟁기업에는 많은 거래처가 남겨지고 있다. 반대로 결합기업이 효율과는 관계없이 자사계열과의 거래를 우선시키면 스스로가 타격을 받는 것만으로 끝난다. 이와 같이 관련성의 유무는 현실적으로 시장제한적 효과를 가져올 수 있을까라는 점에 비추어 신중히 판단하는 것이 필요한 작업이다. 가이드라인案은 이 점을 인정하고 「관련성에 있어서는 개별의 사업분야마다 실제의 거래의존도나 user의 선택상황도 참고로 하면서 합리적으로 판단한다」라고 하고 있다. 사업분야의 관련성의 판단은 경쟁제한효과의 점에서 실질적 판단을 요하는 것이므로 公取委의 판단이 불합리한 경우에는 위법으로 될 것이다.

사업분야의 관련성에 관해서 또하나의 문제는 범위의 경제성으로부터 원래는 동일기업이 해야되는 사업이 별개의 사업으로 받아들여지고, 동일기업이 하는 것이 시장폐쇄적인 결합으로 받아들여질 수 있는 위험이 있는 것이다. 가이드라인案은 일본산업분류중 출하액 6000억엔 초과의 업종이라는 기준에 의해서 사업분야를 구별하고 있다. 그러나 이 분류는 동일기업이 하는 것이 합리적인지 어떤지를 포함하여 사업분야를 구별한 것이 아니므로 동일기업이 하는 것이 사업상 합리성이 있는 사업인데도 별개의 사업분야로 분류되는 것이 있을 수 있다. 따라서 관련되는 사업분야에 걸친다고 해서 持株會社를 계열형의 위험을 수반하는 것으로 즉시 평가하기 전에, 정말로 이것을 별개의 사업분야로 평가할 수 있는지 어떤지를 신중히 검토하는 것이 필요하다. 가이드라인案은 이 점을 인정하고 예를 들면 국내전기통신업과 국제전기통신업은 동일한 사업분야라고 평가하고 있다. 사업분야를 동일하다고 평가할 것인지 별개의 것으로 평가할 것인지에 관해서 公取委의 판단은 중요하므로 합리성을 결하는 경우에는 위법으로 될 것이다.

持株會社禁止 제3유형은 公取委가 관련사업분야를 세개로 낮추고 또한 사업분야의 관련성을 잘못 판단하는 경우에는 지극히 폐해가 많은 규제로 될 수 있다. 관련사업분야의 수를 낮추는 것 및 관련성의 유무를 판단하는 것에 대해서는 公取委가 case by case로 판단하는 것으로 되어 있다. 사항의 성질상 최종적으로는 case by case로 판단하는 것은 어쩔 수 없을 것이다. 그러나 규제를 받는 측에서는 어떠한 규제가 행하여질 지 예측이 어렵다. 가이드라인案 별표에서는 1에서 동일사업분야라고 평가하는 사업분야의 예를 들고 3, 4에서는 관련성이 있는 별개의 사업분야의 예를 들고 있다. 금후 될 수 있는 한 자세히 이 예를 들어 가는 것이 필요할 것이다.

Ⅳ. 結 語

개정되기까지 독금법은 純粹持株會社를 전면적으로 금지하여 왔지만 그것이 경쟁정책상 어떠한 효과를 갖는 것인가는 의문이 많다. 持株會社를 금지해보았자 그 이외의 형태로 타사지배를 하는 것이 자유롭기 때문이다. 일관된 규제가 되려면 持株會社이던 事業持株會社이던간에 금지해야 할 타사지배는 금지하여야 하고, 허용되어야 하는 타사지배는 금지해서는 안된다라고 생각된다.
持株會社의 원칙적 허용은, 사업회사라면 허용되는 타사지배를 持株會社에서도 허용하는 방향으로 개선된 것이라고 평가할 수 있다. 허용 후의 예외적 금지의 운용에 있어서도 사업회사이면 허용되는 타사지배를 정당한 이유없이 持株會社라는 이유만으로 금지하는 것은 피하지 않으면 안된다. 그렇지 않으면 持株會社형태를 취하는 것이 기업에서 불리한 것이 되어 기업이 持株會社를 활용할 수 없게되기 때문이다.

그러면 持株會社를 왜 특히 금지하는 것일까. 그것은 持株會社가 100%미만의 주식소유로 타사를 지배할 수 있는 것을 이용하여 체계적으로 기업그룹을 조직함으로써 경쟁을 제한할 우려가 있기 때문이다. 이러한 이유로 持株會社를 금지하는 경우에는 持株會社가 100%미만 주식으로 자회사를 지배하는 것에 표적을 맞추어 규제하여야 한다. 持株會社가 본사에서 분리되어 나온 완전자회사를 소유하는 것은 무슨 문제도 없을 것이므로 이것을 이유로 규제하면 안된다. 가이드라인案은 分社化持株會社를 금지대상으로부터 제외하는 점에서는 타당하지만 分社化 후의 자회사의 취급이 불충분하다. 본사에서 분리되어 나온 완전자회사는 본사와 일체의 것이라고 평가한 뒤 持株會社에 대한 규제를 명확히 할 필요가 있다.

系列型持株會社의 금지는 持株會社에 의해 계열기업이 통합되는 것이 경쟁제한의 효과를 가질 수 있는 것에 착안한 것으로 그 자체는 타당할 것이다. 그러나 사업의 관련성이 잘못 평가되는 경우에는 경쟁제한효과가 없는 통합이나, 원래 동일기업이 하여도 좋은 사업을 하는 것이 금지이유가 될 우려가 있다. 그 운용에서는 경쟁제한효과가 수반하는 것인지 아닌지의 신중한 실질판단과 사전에 규제기준을 될 수 있는 한 명확히 하는 것이 불가결하다.