경쟁법제 브리프 제1호

(창간호)                                                                                                                                                                          1997. 12. 24. 

우월적 지위 남용행위의 공정경쟁저해성 재검토

(日本의 橫田直和 공취위 경제거래국 거래부 기업거래과장이 공정취인 11월호에 발표한 글임)

목차

1. 서설

2. 공정경쟁저해성에 관한 학설

(1) 今村(이마무라)說
(2) 正田(쇼오다)說
(3) 獨占禁止法硏究會見解

3. 검토시 고려사항

(1) 昭和28년(1953년)의 독점금지법개정의 취지
(2) 독점금지법 제2조제9항의 구조

4. 학설의 비판적 검토

(1) 正田說
(2) 獨占禁止法硏究會見解
(3) 今村說

5. 공정취인위원회의 견해

(1) 三越(미쯔코시)사건에서 심사관측의 주장
(2) 유통·거래관행 가이드라인에서의 입장

6. 주요 우월적지위 남용행위유형에서의 공정경쟁저해성

(1) 返 品
(2) 下請代金의 支拂遲延
(3) 실질금리가 이자제한법상의 제한이율을 상회하는 步積·兩建預金
(4) 任員選任에 관한 不當干涉
(5) 대규모 소매업자에 의한 强制販賣, 協贊

7. 결 론

우월적 지위의 공정경쟁저해성 재검토

1. 서 설

기업거래연구회에서의 역무의 위탁거래에 관한 검토는 주로 優越的地位의 濫用規制의 관점에서 행하여진 것이지만, 주지하고 있는대로 해당 규제에 관해서는 그 공정경쟁저해성을 어떻게 해석하여야 하는지에 관하여 학설에 큰 대립이 있다.
학설대립은 불공정한 거래방법에 관한 규제 안에서 優越的地位의 濫用規制를 어떻게 정합적으로 자리매김할 것인가라는 체계적인 이해에 관한 것으로, 일부의 학설을 제외하면 실제의 법운용에 차이를 가져오는 것이 아니라는 의견도 있다. 그러나, 사업자의 구체적인 행위가 해당 규제에 해당되는지여부는 해당 행위에 공정경쟁저해성이 인정되지 않으면 안되기때문에 이 공정경쟁저해성의 구체적내용을 어떻게 이해할 것인가에 의해서 그 규제범위가 달라지게 된다.
많은 학설에 있어서는 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성을 배타조건부거래등 다른 불공정한 거래방법의 행위유형의 그것과 다른 것으로 하여 파악하고 있지만, 본고는 이들 각 행위유형의 공정경쟁저해성을 동일한 것(통설인 今村說과 거의 같이 해석한다)으로 하여 파악한 뒤, 종래 優越的地位의 濫用規制의 관점에서 문제로 되어 있는 구체적행위에 관해서, 그 경쟁질서와의 관계를 밝히려고 시도하는 것이다.
또 본고는 직무와 직접관계가 없는 필자의 개인적 견해를 말한 것이기때문에, 공정거래위원회및 기업거래연구회의 견해와는 관계가 없는 것을 먼저 알려 놓고 싶다.

2 공정경쟁저해성에 관한 학설의 개요

불공정한 거래방법에 관한 공정경쟁저해성을 일반적으로 어떻게 해석할 것인가에 대해서는 주요한 학설로서 소위 今村(이마무라)說, 正田(쇼오다)說 및 독점금지법연구회의 견해(이하 「獨禁硏見解」라고 한다)의 3설이 있고, 각각에 있어 불공정한 거래방법 일반의 공정경쟁저해성및 우월적 지위 남용행위의 공정경쟁저해성을 어떻게 이해하고 있는 가를 보면 대체로 다음과 같다.
또한 이들 3설 이외에도 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성에 관한 학설은 다수 존재하지만 지면의 형편도 있어 본고에서는 다른 학설의 검토는 특별히 하지 않겠다.

(1) 今村說

今村교수는 우선 불공정한 거래방법의 규제일반에 있어 공정경쟁저해성이 있는 경우로는 첫째, 경쟁수단 자체가 비난의 가치가 있는 것으로, 이것을 방임하는 것이 공정한 경쟁질서를 유지하여 가는 데에 있어서 바람직하지 못한 경우, 둘째로 공정한 경쟁의 기반은 자유로운 경쟁에 있는 것으로, 자유경쟁을 곤란하게 하는 것 같은 경제력의 집중 또는 특정한 사업자의 시장에서의 배제가 생기는 경우를 말하는 것으로 하고 있다.
그리고 今村교수는 優越的地位의 濫用規制는 자유롭고 공정한 경쟁의 촉진에 초점을 맞춘 독점금지법의 체계와 완전히 조화하는 것은 아니며, 원래는 불공정한 거래방법에 관한 규제와는 관계가 없는 별개의 규정으로서 정해져야만 하는 것이라는 인식하에, 아직까지 이것이 불공정한 거래방법에 관한 규제로서 정해지고 있는 이상 공정경쟁저해성의 요건 방향으로 타협하게 할 필요가 있다고 하여, 자기의 경쟁자로서의 지위를 부당히 강화하는 것이라든가, 거래의 상대방의 경쟁자로서의 지위를 약하게 하는 것에 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성이 있다고 한다.
그러나 그 후 今村교수는 이 인식을 더욱 철저히 하여 優越的地位 濫用規制의 경우를 포함할 수 있도록 공정경쟁저해성의 의미를 구성하는 것은 정당하지 않고 그 공정경쟁저해성은 경쟁원리가 작동하지 않는 것을 이용한 優越的地位의 濫用行爲 그 자체에서 구할 수 밖에 없는 것이라 하여 상기의 견해를 수정하였다.

(2) 正田說

正田교수는 불공정한 거래방법에 관한 규제일반에 있어서 공정경쟁저해성이 있는 경우로는 공정한 競爭을 성립하게 하는 2개의 조건인 ① 시장참가자에게 경쟁의 요인인 사항에 관해서 자주적인 판단에 따라서 사업활동을 할 수 있는 상태가 유지되는 것과 동시에, ② 기업성을 전제로 한 기업의 능률, 제품의 가격․품질 등을 둘러싸고 행하여지는 경쟁행위에 의해서 구성되는 자유로운 경쟁의 상태라는 조건중 어느 하나 혹은 양자가 제한되어 있는 경우를 말한다고 한다.
그리고 불공정한 거래방법에 해당하는 행위는, ①의 거래관계에 관해서 공정한 경쟁의 구성요인을 제한하는 거래의 장에 있어서의「힘」의 부당이용행위 및 ②의 경쟁관계에 관해서 공정한 경쟁구성요인을 제한하는 경쟁의 장에 있어서의「힘」의 부당이용의 2개의 형의 행위를 포함하고 있는 것으로 하여, 優越的地位 濫用規制는 전자의 거래의 장에 있어서 「지배적인 힘」의 부당이용에 관해서 총괄적으로 정한 것으로 하므로 正田說에 있어서 優越的地位 濫用行爲에 공정경쟁저해성이 인정되는 것은 당연한 것이 된다.

(3) 獨禁硏見解

昭和 57년의 독점금지법연구회의 보고서에는 공정한 경쟁질서에 관해서
① 사업자 상호간 자유로운 경쟁이 방해되고 있지 않고 사업자가 그 경쟁에 참가하는 것이 방해되지 않을 것(자유로운 경쟁의 확보)
② 자유로운 경쟁이 가격․품질․service를 중심으로(능률경쟁) 자유로운 경쟁이 질서있게 행해질 것(경쟁수단의 공정성 확보)
③ 거래주체가 거래의 승낙여부 및 거래조건에 관해서 자유롭고 자주적인 판단에 의해 거래가 행하여지고 있다는 것, 즉 자유로운 경쟁의 기반이 유지되어 있을 것(자유경쟁기반의 확보)
이라는 3가지의 조건이 유지되고 있는 상태라고 하고, 이러한 3가지의 조건 중 어느 하나 또는 몇가지를 침해하는 것을 가지고 공정경쟁저해성이 있는 것으로 하고 있다. 그리고 優越的地位 濫用行爲의 공정경쟁저해성은 ③의 자유경쟁기반을 침해하는 점에서 구하고 있다.

3. 검토시 고려사항

優越的地位의 濫用規制는 昭和 28년(1953년)의 독점금지법개정에 의해 도입된 것이며, 또한 제2조제9항이 불공정한 거래방법의 1유형으로서 규제하는 것이기때문에, 그 공정경쟁저해성을 검토할 때에도 이 법개정의 취지나 동항의 규정모습을 근거로 할 필요가 있다.

(1) 昭和 28년의 독점금지법개정의 취지

優越的地位의 濫用規制가 1953년의 법개정에 의해 도입된 취지로서는 행위자와 그 경쟁자사이의 직접적인 경쟁수단만을 규제대상으로 한 종전의 「불공정한 경쟁방법」에 관한 규제로서는 당시 사회적 문제였던 백화점의 반품 등의 문제나 원사업자의 하청대금의 지급지연 등의 문제를 규제할 수 없었기 때문에 행위자의 거래처와 그 경쟁자간의 경쟁도 보호의 대상으로 추가하기 위해서「불공정한 경쟁방법」을「불공정한 거래방법」으로 고침과 동시에 행위유형으로서 이러한 문제에 대처하기 위해 현행법제2조제9항제5호를 추가한 것이다.
上記 2(1)처럼 今村교수는 이 1953년의 법개정에 의해 독점금지법 질서와는 원래 관계가 없는 것이 도입되었다고 하지만, 예컨대 공정거래위원회로서는 이 법개정전에 불공정한 경쟁방법에 관한 규제의 관점에서 백화점의 반품등의 문제에 관해서 조사하였고, 1952년 5월에는 백화점업계의 일부에 도매상과의 거래 및 일반소매상과의 경쟁에 있어서 공정하고 또한 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 거래수단 또는 경쟁수단을 사용하고 있다고하여 경고를 하고 있는 것을 보면, 優越的地位의 濫用規制가 다른 불공정한 거래방법에 관한 규제와 異質的인 것으로 해석하는 것은 적당하지 않다고 생각된다.

(2) 독점금지법 제2조제9항의 구조

제2조제9항의 규정에 의하면 불공정한 거래방법으로 되는 구체적행위는 ① 동항 각호 중 어느 하나에 해당하는 행위로서, ② 공정경쟁저해성이 있다고 하여, ③ 공정거래위원회에 의해 지정된 것이고, 법문상은 優越的地位의 濫用行爲의 경우와 다른 행위유형의 경우와는 차이는 없기 때문에 特段의 지장이 없으면 이 ①과 ②의 관계에 관해서도 양자는 같다고 이해해야 할 것으로 생각된다.
또, 배타조건부거래 등의 다른 불공정한 거래방법 에 있어서는 優越的地位에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 하는 것이 많은 것으로 되는데, 그렇다면 예컨대 배타조건부거래 등을 優越的地位의 濫用行爲로서 규제하는 것도 가능하다라고 생각된다. 공정경쟁저해성이 인정되는 행위에 대해서는 공정거래위원회가 제2조제9항에 근거한 지정을 하는 책무를 짊어진 것으로 보면, 예컨대 배타조건이 첨부된 구체적인 거래에 관해서 일반지정 제11항에는 해당하지 않지만 동 제14항에는 해당하는 것이 있다고 이해하는 것은 적당하지 않을 것이다.
이처럼, 이①과 ②와의 관계가 優越的地位의 濫用行爲의 경우와 그 밖의 행위유형의 경우에 같은 것으로 하면, 통설․판례와 같이 제2조제9항각호 중의「부당히」라는 요건을 공정경쟁저해성과 같이 해석하는 경우에는, 優越的地位의 濫用規制라도 「자기의 거래상의 지위를 이용하여 거래하는 것」자체와는 별도로 공정경쟁저해성이 존재하는 것이 된다.

4. 학설의 비판적 검토

상기의 관점으로부터 주요 3학설을 검토하면 다음과 같다. 그런데 이 검토가 가장 용이한 것은 正田說이기 때문에, 우선 正田說로부터 검토를 하고 今村說의 검토는 마지막에 하겠다.

(1) 正田說

正田說에 있어서는 우월적 지위 남용행위의 공정경쟁저해성이 다른 행위유형의 공정경쟁저해성과 같이 이해되어 있기 때문에 上記 3(2)의 관점으로부터의 문제는 없다.
그러나 正田說로서는 거래당사자 사이 또는 경쟁당사자 사이에 있는 경제력을 중심으로 한 「힘」의 질적인 차이가 존재하면 공정한 경쟁질서가 침해될 가능성이 있다고 하여, 불공정한 거래방법에 관한 규제를 구체적인 시장에서의 경쟁에 대한 영향 여하와는 관계없이 행위의 성격에 착안한 규제로 되므로, 이러한「힘」의 존재를 중시한 공정경쟁저해성의 파악이 타당할까의 문제와 함께, 구체적으로 어떠한 경우에 공정경쟁저해성이 인정될까가 명확하지 않다는 문제가 있다.
전자의 문제에 있어서는, 正田교수는 거래상 열위에 있는 자의 자주적인 판단을 저해하는 것이 시장에서의 경쟁과 관계함으로써 공정경쟁저해성이 있는 것으로 되므로, 법해석상 특별한 지장이 되지 않는다고 이해하는 것도 가능할 것이지만, 후자의 문제에 있어서는 여전히 미해결상태로 있다고 생각된다.

(2) 獨禁硏見解

獨禁硏見解에 대해서는 우선 불공정한 거래방법의 각 행위유형마다 공정경쟁저해성이 다른 것으로 하는 점에서, 상기3(2)의 관점으로부터 문제가 있다고 생각된다.
獨禁硏見解에 있어서 각 행위유형에 관한 공정경쟁저해성이 다르다고 하는 배경에는, 각 행위유형마다 규제취지가 다르기 때문에 각각의 공정경쟁저해성의 구체적내용이 다른 것은 당연하다는 사고방식이 있는 것으로 생각된다.
事業者의 개별구체적인 행위가「공정한 경쟁질서」를 실현하는 3가지 조건의 각각에 미치는 영향은 여러가지이므로, 각 행위유형마다의 공정경쟁저해성의 구체적내용(공정한 경쟁질서를 침해한다고 판단되는 구체적이유)이 다른 것은 당연하다. 그러나 불공정한 거래방법의 규제취지가 해당 3조건에 의해 규정된 「공정한 경쟁질서」를 확보하는 것에 있는 이상, 어떤 행위가 해당 3조건의 하나에 대해서 공정경쟁저해성이 인정될 수 있는 정도로 침해한 경우에는 해당 행위가 어떤 행위유형에 속하는 가를 막론하고 「공정한 경쟁질서」를 침해한 것으로서 규제할 필요가 있을 것이다.
따라서, 「자유경쟁기반의 확보」가 공정한 경쟁질서의 확보를 위해 필요하다면, 우월적 지위 남용행위뿐만아니라, 다른 행위유형에 속하는 행위와 마찬가지로 자유경쟁기반을 침해하는 경우에는, 「자유로운 경쟁의 확보」등 해당 다른 행위유형에 관계된 것으로 된 조건이 침해되지 않은 경우라 하더라도 공정경쟁저해성이 존재한다고 해석할 필요가 있고, 각 행위유형마다 규제취지가 다르다고 해석하는 것은 적당하지 않을 것이다.
또한 獨禁硏見解에서는 우월적 지위 남용행위의 공정경쟁저해성을 자유경쟁기반의 침해로서 파악하고 있기 때문에 상기(1)의 正田說에 관한 후자의 문제와 같은 문제가 있다고 생각된다. 즉, 이 견해에 따르는 논자는 우월적 지위 남용으로서 규제되는 것이 문제가 되는 행위에 관하여 사회적으로 만연되어 있는 경우로 하고 있지만, 사회적으로 만연되어 있는 것에 관한 구체적인 판단기준은 명확히 되고 있지 않다.

(3) 今村說

今村說에서는 優越的地位의 濫用規制를 원래는 불공정한 거래방법에 관한 규제와는 다른 것으로 되고, 그 이유로서 해당 규제에 관한 공정경쟁저해성을 엄밀히 해석하면 해당 규제가 전혀 기능하지 않게 되는 것과 해당 규제가 직접 경쟁질서의 유지에 관계하는 것이 아니라 폐해의 제거로 머무는 것을 들 수 있지만, 이 설명은 반드시 명확한 것이 아닐 것이다.
今村교수는 불공정한 거래방법에 관한 해석에 있어서는 일반지정「각 호의 행위가 그 형식에 있어서 이미 비난의 가치가 있는 것으로 용이하게 생각하여서는 안되고, 또한 그 부당성을 인정함에 있어서도 추상적으로 막연한 판단에 의지하여서는 되지 않는다」 라고 하고 있지만 이러한 優越的地位의 濫用規制에 관한 今村교수의 이론은 꽤 추상적이라고 생각된다. 더욱이 상기3(1)대로 昭和 28년의 법개정때의 경위로부터 보더라도 적당하지 않다.
또한 今村교수는 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성은 경쟁원리가 작동하지 않은 것을 이용하여서의 優越的地位의 濫用行爲인 것 자체에 구할 수 밖에 없다는 견해로 수정하였지만 이러한 견해에 따르면 正田說 및 獨禁硏見解과 같이 구체적으로 어떠한 경우에 독점금지법에 위반하는 것이 될까가 불명확하게 될 것이다.

5. 공정거래위원회의 견해

우월적 지위의 남용규제에 대해서는 昭和 57년의 일반지정의 개정에 의해 구체적인 행위유형의 명확화가 기도된 적이 있고, 그 때는 獨禁硏見解가 참고로 되었으나 공정거래위원회가 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성에 관하여 일반적인 견해를 밝힌 것은 없는 것 같다.
그러나 (주)미쯔코시 사건의 심판에 있어서의 심사관의 주장 및 유통․거래관행 guide line에 있어서의 취급을 보면 다음과 같이, 수정전의 今村說과 같이 해석하고 있는 것으로 생각된다.

(1) 미쯔코시 사건에 있어서의 심사관측의 주장

미쯔코시 사건의 심판에 있어서는 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성이 다투어지고 被審人側으로부터 미쯔코시의 행위가 어떤 분야에서의 경쟁을 어떻게 저해하고 있는 가의 釋明을 구한 데 대하여, 심사관측은, 「미쯔코시가 행한 본건 행위는 同社를 포함하는 소매업자사이의 경쟁 및 납입업자사이의 경쟁에 있어서 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 것이다」라는 釋明을 하고 있다.
그러나 이 사건은 동의심결로 종료하였기 때문에 심결(昭和 57년 6월17 일․審決集29卷31頁)에 있어서는 공정경쟁저해성의 구체적내용에 관해서 명시적인 판단은 표시되고 있지 않다.

(2) 유통·거래관행 guide line에서의 취급

유통․거래관행 guide line에 있어서는 소매업자에 의한 優越的地位의 濫用行爲에 관련되어, 「독점금지법에 의한 優越的地位의 濫用의 규제는, 이러한 행위에 의해서 소매업자간 또는 납입업자간 등에 있어서의 공정한 경쟁이 저해될 우려가 있는 경우에 해당 행위를 배제하고자 하는 것이다」라는 규제취지가 분명히 되어 있다.

6. 주요 優越的地位 濫用行爲 유형에 있어서의 공정경쟁저해성

본고에서는 優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성을 다른 행위유형의 경우와 같이 해석하지만 上記 3(1)의 관점에서, 경쟁수단․방법으로서의 부당성을 중심으로 파악하는 것이 적당하다고 생각한다. 이 공정경쟁저해성의 유무는 상기 4(3)의 今村교수의 지적대로 추상론이 아니라 개별구체적인 행위와 관련하여 검토할 필요가 있다. 따라서, 이하에서는 종래 優越的地位의 濫用行爲로서 문제가 된 구체적행위중 주요한 것에 관해 지극히 간단하지만 경쟁질서와의 관련성을 분명히 하는 것에 노력하고 싶다.

(1) 반 품

소매업자에의한 반품중 공정경쟁저해성이 있다고 하여 문제가 되는 것은, 주로 完全買取買入에 있어서의 반품이나 해당 매입과 같은 조건하에서의 위탁구입에 있어서의 반품이고(백화점특수지정제1항및 제3항참조) 반품일반에 관하여 공정경쟁저해성이 있다고 되는 것은 아니다.
사업자사이에서 거래조건이 설정되는 때는, 잔품 risk를 어느 쪽이 부담할까에 의해서 거래가격(각자가 얻는 마진)이 다르게 된다. 그리고 독점금지법상 문제로 되는 반품은, 대규모소매업자등이 자기가 잔품risk를 부담하는 것으로서 낮은 구입가격을 설정하였음 에도 불구하고, 실제로 잔품이 생긴 경우에, 자기의 거래상의 지위가 우월한 것을 이용하여, 이 잔품 risk를 납입업자등에 전가하는 것 같은 것이라고 생각된다.
이러한 반품이 행하여진 경우에는, 가격·품질·service에 뛰어난 사업자가 발전하고, 그 반대의 사업자가 퇴출한다고 하는 시장mechanism의 기능이 저해되는 것이 되기 때문에, 예컨대 거래처인 납입업자가 도산 부득이하는 우려도 있고, 또한 행위자가 이러한 반품을 할 수 없는 자와의 사이의 경쟁상 유리해질 가능성이 있다고 생각된다.

(2) 하청대금의 지불지연

하청대금의 지불지연에 관해서는 그것에 의하여 사업자의 경쟁력을 부당히 강화하여 원사업자사이의 경쟁을 왜곡하기 때문에 공정경쟁저해성이 있다고 하는 견해가 있는 한편, 그것에 의하여 하청사업자가 사업의욕을 상실하는 등 원사업자사이의 경쟁에 있어서 유리하게는 안된다고 하는 견해도 있다.
하청대금의 지불지연이 큰 사회적문제가 된 것은 昭和 20년(1945년)대 후반부터 40년(1965년)대에 걸쳐서이고, 각각의 시기에서 원사업자의 금융사정이 악화하여 하청대금의 지불이 지연하는 것에 달한 사정에 약간의 차이는 있지만 일본경제의 큰 흐름으로서는 이 시기는 전후부흥으로부터 고도 경제 성장기에 해당하고, 그 사이의 우리나라의 대기업의 특징적인 기업행동으로서는 해외로부터의 기술도입 등에의한 적극적인 설비투자활동을 들수있다.
이 시기에 있어서 일본의 대기업은 적극적으로 투자를 하는 것이 기업경영 및 기업간 경쟁에서 유리하기 때문에 은행에서 다액의 차입을 한 뒤에 투자활동을 하고 있는 바, 「투자의 증가 ⇒ 경기의 확대 ⇒ 수입의 증가 ⇒ 국제수지의 악화 ⇒ 금융긴축 」이라는 cycle하에서, 금융긴축 때의 자금조달 risk를 하청사업자에게 전가하는 형으로 지불지연이 생겼다고 생각된다.
따라서 獨占禁止法上 문제된 하청대금의 지불지연은 기업이 자기의 경쟁력을 강화하기 위해서 금융긴축 때의 자금조달 risk를 경시한 뒤에 투자를 하는 것에 의해 초래된 것, 즉 원사업자가 금융긴축 때의 risk를 하청사업자에게 전가하는 것을 전제로 자기의 경쟁력강화를 도모하는 것이고 이러한 행동은 시장mechanism하에서는 사업자의 행동으로서 시인할 수 없는 것으로 생각된다. 단지 優越的地位의 濫用規制의 관점에서 하청대금의 지불지연을 규제하는 경우에는 원사업자에게 지불능력이 있는 것이 요청되어 이러한 하청대금의 지불지연을 독점금지법으로 규제하는 것이 곤란하던 것등으로부터, 하청법이 제정되어 있다.

(3) 步積·兩建預金

소위 양건예금에 대해서는 민사사건이지만 대법원에서 優越的地位의 濫用行爲에 해당한다고 판단된 사례가 있다.
보적·양건예금은 실질금리가 표면금리를 상회하는 점에 가장 문제가 있고, 상기사건에 있어서도 실질금리가 이자제한법 소정의 제한이율을 상회하는 것을 주된 이유로서 優越的地位의 濫用行爲라고 판단되어 있다. 한편 보적·양건예금에 의해 실질금리를 조정하는 것은 정당한 경제행위라고 하여, 이것에 강한 비판도 이루어지고 있다.
실질금리가 표면금리를 상회하는 것을 근거로 한 公正競爭阻害性의 구체적 내용을 검토하면, 우선 낮은 표면금리로 고객을 유인하였음에도 불구하고 실질금리는 이것보다 비싸게 된다고 하는 부당한 고객유인행위와 같은 위법성이 있다고도 해석할 수 있다. 그러나 금융기관에서 해당 표면금리의 표시와 兩建預金의 요청이 동시에 행하여지는 것 같은 경우에는 이러한 위법성이 있다고는 말할 수 없을 것이다.
가령 優越的地位의 濫用行爲로 되는 보적·양건예금은 실질금리가 이자제한법 소정의 제한이율을 상회하는 경우에 한정된다고 하면, 금융기관은 동법에 위반하지 않는 범위내에서 사업활동을 할 의무가 있어, 보적·양건예금을 하는 것에 의해 동법의 규제를 침탈하는 금융기관이 다른 금융기관과의 경쟁상 유리해진다는 것은 경쟁정책상으로도 문제가 있기 때문에, 규제의 대상으로 한다고 해석하게 될 것이다.

(4) 임원선임에 관한 간섭

일반지정 제14항에 있어서는 임원선임에 관한 부당간섭도 優越的地位의 濫用行爲로서 자리매김되고 이것에 관한 심결례도 구일반지정시대의 것이기는 하지만 2건이 있다.
임원선임에 관한 부당간섭은, 昭和 28년의 법개정전에 있어서는, 구속조건부거래의 일형태로서 불공정한 경쟁수단에 해당하는 것(구제2조제6항제6호후단)으로 되어 있다. 이것 때문에 그 공정경쟁저해성이 당시와 변함이 없으면, 예컨대 제조업자가 판매업자에 대하여 불공정한 거래방법에 해당하는 구속조건을 붙여 거래하는 것은 아니고, 자기의 의향에 따르는 사람을 판매업자의 임원으로서 파견하여 해당 조건을 붙여 거래하는 것과 같이 해당 판매업자의 사업활동을 실질적으로 제약하는 것 같은 경우에 공정경쟁저해성이 인정된다는 것이 될 것이다. 그러나 상기 심결례의 경우에는 어느것이나 상대방이 경영부진기업인 점, 심결을 받은 은행이 복수의 융자은행의 대표로서 행동하고 있는 점 등, 이러한 의미에서의 공정경쟁저해성을 인정하는 것은 어렵다고 생각된다.
심결례와 같은 은행에 의한 임원선임에 관한 간섭을 경쟁정책의 관점에서 평가한다 고 한다면, 은행에 대해서는 독점금지법 제11조에 의해 주식보유규제가 이루어져, 상대방이 경영부진기업이더라도 엄한 제약이 부과되어 있는(동조제1항제1호 및 제2항, 회사갱생법제265조 참조)것을 고려해야 할 필요가 있다고 생각된다.
그리고, 상기 심결례의 경우에는 은행이 제11조의 보호법익을 실질적으로 침해하였음에도 불구하고 동조 내지 제11조 위반의 요건에 빠지기 때문에 은행의 거래행위에 착안하여 제19조의 보호법익이 제11조의 그것과 중복하는 범위에서 공정경쟁저해성이 인정된 것으로 해석하는 수 밖에 없을 것이다.

(5) 강제판매, 협찬

미쯔코시 사건 외에 昭和 50년(1975년)대 전반에 대규모 소매업자에 의한 강제판매나 협찬금의 강요가 큰 문제로 되었기 때문에, 현행 일반지정 제14항에 있어서는, 이러한 행위가 優越的地位의 濫用行爲로서 명시되게 되었다.
대규모 소매업계에서는, 납입업자가 납입선과의 「교제」로서 상품을 구입하기로 하고 행사등을 맞아 협찬금을 내는 것이 적지 않았지만, 납입업자측에서 優越的地位의 濫用行爲가 아닌가라고 하여 문제 되는 것 같은 사례의 대부분은 대규모 소매업자가 결산대책(기간순익의 확보)을 위해 행하는 것같이 생각된다.
결산대책을 위한 강제판매 등은 중소영세한 소매업자로서는 행할 수 없는 것이고, 또한 시장을 통한 기업의 평가는 최종적으로는 결산으로서 나타나기 때문에 시장 mechanism의 기능을 손상한다는 면에서 공정경쟁저해성이 인정된다고 생각된다.
또, 강제판매가 신상품의 판로확보나 잔품 상품의 처분를 위해 행하여지는 경우에는, 상기 (1)의 반품의 경우와 같이, risk의 전가의 면에서 공정경쟁저해성이 인정될 것이다.
또, 대규모 소매업자의 경쟁력은 물건이 갖추어짐 면등에서의 납입업자의 협력에 크게 영향받기 때문에, 대규모 소매업자사이의 중장기적인 경쟁을 보는 한, 이러한 행위에 의해서 경쟁상 유리해진다고는 생각하기 어렵지만 이것은 예컨대 부당표시에의한 고객유인효과가 영속되기 어려운 것과 마찬가지고, 공정경쟁저해성의 유무와 직접의 관계는 없다고 생각된다.

7. 結 論

優越的地位의 濫用規制는, 불공정한 거래방법의 실질적인 위반요건인 공정경쟁저해성이 인정되는 행위중, 행위의 외형이 제2조제9항의 다른 호에서 규정하는 행위유형에 해당하지않는 것을「자기의 거래상의 지위를 이용하여 상대방과 거래하는 것」이라고 하는 행위유형으로 파악하여 규제하는 것이기 때문에, 그 공정경쟁저해성에 있어서는 다른 행위유형의 경우와 같이 해석해야 할 것으로 생각된다.
특히 優越的地位의 濫用規制의 적용에 있어서는 규제의 대상이 되는 행위의 외형이 상기한 바와 같이 추상적인 것이고, 또한 통상의 거래에 있어 자기의 거래상의 지위를 이용하지 않는 사업자는 상정하기 어렵기 때문에, 優越的地位의 濫用規制의 관점에서 사업자가 구체적인 행위를 독점금지법에 위반한다고 인정하는 때는, 다른 행위유형의 경우보다 공정한 경쟁질서와의 관계를 근거로 한 판단을 할 필요가 있다고 생각된다. 그러나 종래 이러한 몰두는 너무 이루어지지 않고, 상기 6같은 시도도 여전히 기교적이라는 비판도 있을 수 있을 것이다.
優越的地位의 濫用行爲의 공정경쟁저해성에 관해서는 해당 행위가 문제라고 되는 것은, 우선 그것이 경제사회에서 시인되지 않은 것으로부터 보면 주로「경쟁수단․방법으로서의 불공정함」이라고 하는 행위의 성격에 있는 것으로 생각되고, 예컨대 시장 mechanism이 적정히 기능하기 위한 전제라고 되어 있는 risk의 부담을 다른 사람에게 전가하는 것 같은 수단을 쓰는 것에 의해 경쟁자보다 유리한 입장에 설 가능성이 있다면, 공정경쟁저해성이 있다고 인정되게 될 것이다.
또, 이와 같이 優越的地位의 濫用規制도 주로 경쟁수단․방법에 관한 것으로 해석하면 昭和28년(1953년)의 불공정한 거래방법에 관한 법개정에 관해서는 종전의 「불공정한 경쟁방법」이 동업자 사이의 직접적인 경쟁수단만을 대상으로 한다고 해석되어 있었다는 문제는 있지만, 해당 규제를 도입하는 데에 있어서 반드시 필요하지 않은(구제2조제6항제7호에 근거하는 지정으로 대응할 수 있었다)것은 아닐까라는 의문이 남는 점이 있다.